Sentencia Social Nº 1501/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 79/07

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, SEIS DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000079 /2007 interpuesto por Fermín contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Fermín en reclamación de ALTA/BAJA COTIZACION siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD Y MONTAJES Y REPARACIONES SABON S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000770 /2005 sentencia con fecha veintiocho de Septiembre de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor, prestando servicios para la empresa demandada MONTAJES Y REPARACIONES SABON S.L. sufrió un accidente de trabajo el día 10 de junio de 2002, a consecuencia del cual fue declarado en la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Ayudante de Montador, con una base reguladora de 1115,93 ? mensuales, de la que resulta responsable la Mutua codemandada Fraternidad - Muprespa. El accidente de trabajo se produjo en Utrecht (Holanda)./ Segundo.- El actor percibía mensualmente indemnizaciones por razón de desplazamiento consistentes en dietas y gastos de viaje, siendo las primeras variables y fijos los segundos./ Tercero.- El actor fue contratado en España. Pretende que los conceptos anteriormente señalados se integren en la base reguladora de la prestación por se salariales".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada pro D. Fermín ABSUELVO DE LA MISMA A LAS DEMANDADS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD Y MONTAJES Y REPARACIONES SABON S.L."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la revisión de los hechos probados primero, segundo y tercero, para que se modifiquen en el sentido siguiente:

* El hecho primero, en el sentido de sustituir la expresión de la categoría profesional "ayudante de montador" por la de "especialista".

* El mismo hecho primero, para añadirle un nuevo párrafo del siguiente tenor: "Non embargante, a base reguladora recoñecida ao actor polo INSS simultaneamente ao recoñecemento da súa IPT o 24.10.2002 foi de 30898,60 ? anuais -2.574,90 ? mes-, ser que fose minguada aos 13391,12 ? anuais fixados o 03.03.2003 senón das resultas dunha reclamación previa da codemandada Mutua patronal."

* El referido hecho primero, para añadirle un nuevo párrafo con el contenido que a continuación se expresa: "A base reguladora mensual do actor no mes de xuño do 2002, cando cesou nos seus servizos ao sofrir o 10.06.2002 o accidente laboral motivarte da súa IPT, foi de 2.650,50 ?, sustancialmente equivalente á doutros catro traballadores da empresa, que compuñan canda o actor case a metade do cadro do persoal da empresa".

* El hecho segundo, para que se sustituya su contenido por el texto siguiente "O actor percebiu, amáis do salario recoñecido en nómina, cadanseús 105,82 euros por gastos de viaxe en xaneiro, abril e maio, e 86,58 ? no mesmo concepto en febreiro e abril do 2002. Por outra banda, percibiu en concepto doutras axudas de custo ("dietas" na súa regular tradución ao castelán) 1.220,05 ? en xaneiro do 2002, 836,80 ? en febreiro do 2002, 1.263,77 ? en marzo do 2002, 1511,60 ? en abril do 2002, 1.389,98 ? en maio do 2002 e 415,27 ? en xuño do 2002".

* La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: "A empresa codemandada non achegou proba ningunha da realidade extrasalarial das azudas de custo e gastos de viaxe aboadas ao actor, nomeadamente entre o 1.01.2002 e o 10.06.2002".

Las modificaciones interesada en primer término debe prosperar, pues la categoría profesional de especialista, que el recurrente menciona, resulta de la documental que se cita y de las hojas de salarios (folios 33 a 40) y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, así como del parte de trabajo y del expediente de la Mutua Patronal (folios 97 y 99 de las actuaciones).

No prosperan ninguna de las dos adiciones que se pretenden en el hecho primero, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación, la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191. b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado (STS de 28-5-2003 [RJ 20041632 ]), al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre con las pretendidas adiciones, pues la primera, es completamente irrelevante ya que el INSS ha sido quien ha fijado en última instancia la base reguladora. Y la segunda, porque el cálculo de dicha base reguladora por IPT derivada de accidente de trabajo no se realiza teniendo en cuenta la base de cotización correspondiente al mes anterior al accidente, sino de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60. 2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 .

Sí prospera parcialmente (con la modificación del mes de marzo de 2002 en vez de abril de 2002 en la cantidad de 86,58 ?) la revisión que se interesa del hecho probado segundo, pues su nueva redacción, mucho más concreta, resulta de las hojas de salarios presentadas por el propio trabajador y por la Mutua Patronal, quedando redactado el hecho en la siguiente forma: "El actor percibió, además del salario reconocido en nómina, las cantidades siguientes: 105,82 euros por gastos de viaje en enero, abril y mayo, y 86,58 ? en el mismo concepto en febreiro y marzo de 2002. Por otro lado, percibió en concepto de dietas, 1.220,05 ? en enero del 2002, 836,80 ? en febreiro del 2002, 1.263,77 ? en marzo del 2002, 1.511,60 ? en abril del 2002, 1.389,98 ? en maio del 2002 y 415,27 ? en junio de 2002". Así resulta de las referidas hojas de salarios (folios 33 a 38 de las actuaciones).

Finalmente, respecto a la adición de un nuevo hecho probado, la Sala estima que no resulta acogible en los términos expuestos, pues la redacción propuesta constituye una valoración jurídica subjetiva que no es susceptible de figurar en el relato fáctico, y, además, carece de soporte documental que sirva de base al motivo tal como impone el art. 191. b) de la LPL .

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva formula el recurrente otro dos motivos de suplicación en los que denuncia: en el primero, infracción del art. 26.1 y 2 del ET en relación con el art. 109 de la Ley General de Seguridad Social y art. 385 de la LEC, así como de la jurisprudencia que cita. Y en el segundo , vulneración del art. 15. 1 del ET y de la interpretación dada al mismo por la doctrina de suplicación que cita.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues constando probado que los importes percibidos por el trabajador respondieron a "gastos de viaje" y "dietas", es claro que se trata de cantidades excluidas de la base de cotización, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109. 2 a) de la LGSS y 23. 2 A) del Real Decreto 2064/1995, de 22 diciembre (RCL 1996251 ), por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, ambos preceptos aplicados en concordancia con el art. 26. 2 ET (SSTS de Por ello, ha de concluirse que no incurrió el Juzgador "a quo" en ninguna de las infracciones denunciadas, pues aún cuando respecto de las retribuciones extrasalariales pueda existir una presunción «iuris tantum» de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es "salario", esa presunción admite prueba en contrario, y así resulta en este caso de la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, y de la documental aportada por el propio trabajador y la Mutua Patronal (hojas de salarios), en la que consta las cantidades percibidas por cada uno de los conceptos citados (gastos de viaje y dietas), sin que exista dato objetivo alguno que permita aceptar que se trataba en realidad de retribuciones salariales, pues la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida recoge, con valor de hecho probado, y así resulta también del parte de accidente de trabajo, que la incapacidad padecida por el trabajador derivó del accidente laboral que sufrió cuando prestaba servicios en Utrecht -Holanda, lo que explica -y justifica- que en los meses de enero al 10 de junio de 2002, hubiese percibido las cantidades que se reflejan en el hecho probado segundo como gastos de viaje y dietas por desplazamiento; cantidades que en modo alguno pueden reputarse como retribuciones salariales susceptibles de integrar e incrementar la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida, pues no existe ningún dato objetivo, sino mas bien lo contrario, que permita aceptar semejante conclusión. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Fermín, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Mutua La Fraternidad, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Montajes y Reparaciones Sabón S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.