Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01501/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33044 44 4 2020 0001139
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000756 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Pedro
PROCURADOR:MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ
RECURRIDO/S D/ña:CORREOS Y TELEGRAFOS
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1501/21
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000756/2021, formalizado por la Procurador Dª MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ, en nombre y representación de Pedro, contra la sentencia número 106/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192/2020, seguidos a instancia de Pedro frente a CORREOS Y TELEGRAFOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Pedro presentó demanda contra CORREOS Y TELEGRAFOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 106/2021, de fecha quince de febrero de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) D. Pedro, viene prestando servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS como personal laboral de reparto con la categoría profesional de Operario, en virtud de los siguientes contratos de trabajo de naturaleza temporal:
- Del 23-02-09 al 15-03-09 eventual a tiempo completo.
- Del 01-04-09 al 15-04-09 de interinidad a tiempo completo.
- Del 16-04-09 al 31-08-19 de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo.
- Del 02-09-19 al 30-09-19 eventual a tiempo completo.
- Del 01-10-19 al 31-12-19 eventual a tiempo completo.
- Del 03-01-20 al 09-01-20 de interinidad a tiempo completo.
- Del 01-02-20 al 31-03-20 eventual a tiempo completo.
- Del 01-04-20 al 30-06-20 eventual a tiempo completo.
- Del 29-07-20 al 31-07-20 eventual a tiempo completo.
- Del 03-08-20 al 17-08-20 eventual a tiempo completo.
- Del 18-08-20 al 28-08-20 de interinidad a tiempo completo.
- Del 01-09-20 al 15-09-20 eventual a tiempo completo.
- Del 16-09-20 al 02-10-20 eventual a tiempo completo.
- Del 13-10-20 al 23-10-20 eventual a tiempo completo.
- Del 01-11-20 hasta la actualidad, eventual a tiempo parcial.
Estando sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de empresa.
2º)(Para la categoría profesional del demandante el convenio fija unas retribuciones anuales que en el año 2019 ascendían a 19.280,85 € o 52,82 € diarios por todos los conceptos.
3º) El demandante presentó con fecha 04-09-19 reclamación previa a fin de que se le reconociese su condición de trabajador fijo de la entidad demandada, la que no fue expresamente contestada.
4º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Pedro contra la entidad SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de abril de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, que desestimó su demanda contra la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA SME. En la demanda pretende la siguiente declaración judicial:
1º Que en la contratación temporal de demandante existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria.
2º Que dándose cumplimiento a la Directiva Comunitaria 1999/70 y ante la vulneración por parte de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREROS Y TELEGRAFOS SL de la Cláusula 5º del Acuerdo marco, ante el abuso en la contratación temporal, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, CON DESPLAZAMIENTO DE LA NORMATIVA NACIONAL Y EN APLICACIÓN DIRECTA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA, se declare la ESTABILIDAD DEL DAMANDANTE, mediante los cauces adecuados y efectivos, Y SE LES DECLARE EMPLEADO PÚBLICO FIJO (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) COMO SANCION, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, transformación del contrato que no puede ir acompañada de modificaciones sustanciales de las cláusulas del contrato en un sentido globalmente desfavorable para el demandante.
3º De forma subsidiaria y, en su caso, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCION al demandante, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCION única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio.
4º Todo ello, con reserva expresa de las acciones que pudieran corresponder dirigidas a reparar los daños pasados producidos sobre los perjuicios reales de este abuso, así como la perdida de oportunidad sufrida.
Y ello entendiendo que, en cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos temporales, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
En el recurso, postula que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda, se proceda a la revisión propuesta y solicitada a través de la adición de los hechos declarados probados, se proceda a declarar que en la contratación temporal del demandante existe abuso, y en su consecuencia se estime nuestra pretensión principal, subsidiaria o la que la Excelentísima Sala considere procedente que sea la sanción correcta.
La empresa demandada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia. Según manifiesta:
Y en la sentencia SE OMITE como probado que:
El demandante ocupa en esta sucesión de contratos en interinidad, una única plaza de repartidor, plaza cuyo titular es un trabajador que paso a desempeñar el puesto de Jefe de reparto.
Que la última convocatoria de proceso selectivo fue aproximadamente hace 8 años.
Y que queda acreditado que el demandante ha aprobado dos procesos selectivos de repartidos, sin haber obtenido plaza.
Estos extremos quedan probados, y como tales no pueden ser omitidos del relato que los refiere como tal en la sentencia objeto de recurso, y ellos sin perjuicio de la valoración que este proceso se realice por el juzgador.
Y NO SE CORRESPONDE AL SUPUESTO DEL DEMANDANTE que:
El demandante, desempeña la misma plaza temporal, durante más de 10 años y no 19 años como recoge la sentencia, en su fundamento de derecho primero.
El motivo de recurso debe desestimarse. Incumple requisitos formales básicos y necesarios, como alega la demandada en el escrito de impugnación del recurso con cita de nuestra sentencia de fecha 17 de marzo de 2020 (Rec. 2.825/2019), que extracta la doctrina sobre esos requisitos:
En relación con tales pretensiones revisoras formuladas resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos tengan formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, y de los mismo resulte de manera clara, patente y directa, el error atribuido, poniendo de manifiesto el mismo de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.
El recurrente, sin embargo, en su intento revisor no identifica los medios de prueba que lo sustentan. Se limita a dar por probados determinados datos, sin citar medios de prueba concretos ni analizar su eficacia probatoria, por lo que desatiende los mandatos de los Arts. 196.2 y 3 de la LJS.
La desestimación del motivo no impide corregir, en el sentido pedido, el comienzo del Fundamento de derecho primero de la sentencia, que dice:
Interesa el demandante se declare su condición de trabajador fijo de la entidad demandada ya que lleva ocupando el mismo puesto 19 años (...).
Del hecho probado primero se desprende el error de cálculo en el número de años de la prestación de servicios, pues el primer contrato se celebró el 23 de febrero de 2009.
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LJS, el recurrente plantea varias cuestiones, que resume en los términos siguientes:
I.- Se alega como vulnerado el artículo 24 de la Constitución , ya que los hechos declarados como probados que realiza el juzgador son solo parciales, omitiendo el extremo relevante, que fue acreditado, sobre la forma de acceso a los puestos de trabajo del demandante, y por ello llegando a conclusión contraría a su vez, con la jurisprudencia del TJUE, con vulneración , del artículo 4 bis de la LOPJ, y vulneración del artículo 120.3 del texto constitucional que determina expresamente que 'las sentencias serán siempre motivadas (...)' ARTICULO 218 DE LA LEC'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
II Y vulneración del artículo 120.3 del texto constitucional que determina expresamente que 'las sentencias serán siempre motivadas (...)' ARTICULO 218 DE LA LEC'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.
La Sentencia es incongruente, al no resolverse y omitiendo toda declaración sobre la existencia de abuso o no.
III.- Se denuncia como vulnerado, el artículo 4 bis de la LOPJ, el Juzgador que dicta la sentencia que ahora es objeto de suplicación, prescindiendo de aplicar de forma abierta y evidente la literalidad de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C103/18 y C429/18 , llegando a conclusiones libres y contrarías, vulnerándose la jurisprudencia del TJUE".
La primera cuestión planteada es la incongruencia y falta de motivación de la sentencia de instancia, al no dar respuesta en su relato fáctico y en su fundamentación jurídica a las alegaciones de contratación temporal abusiva. Aunque su análisis nos introduce en la cuestión de fondo, en cuyo tratamiento el recurso invoca las sentencias del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C 103/2018 y C 429/2018), 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/2018), 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/2017), etc.; las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, 18 de diciembre de 2020 ( ref. 907/2018) y 9 de diciembre de 2020 ( ref. 3.954/2018); el Art. 4 de la LOPJ; el Art. 23 de la CE, los Arts. 15.1 a) y 5 y la Disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, el Art. 11 del Estatuto Básico del Empleado Público, etc.
En la demanda el actor expone que ha estado sometido a contratación temporal abusiva, en el sentido que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Tras una breve exposición de los contratos celebrados, destaca que realiza su trabajo a plena satisfacción de la Sociedad demandada, de forma continuada en el tiempo, cubriendo necesidades estructurales, de la misma, desarrollando las mismas funciones y tareas que sus homónimos con plaza fija. Indica asimismo que la demandada incumple las previsiones del Convenio Colectivosobre los sistemas de contratación temporal y su vinculación con el empleo fijo. Le sigue una extensa fundamentación jurídica con citas normativas y numerosas referencias a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia. Las afirmaciones de hecho y las alegaciones jurídicas tienen como finalidad motivar la procedencia de las pretensiones indicadas anteriormente, es decir, el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo y, subsidiariamente, una compensación económica de naturaleza sancionadora.
La sentencia del Juzgado después de consignar de forma sucinta los sucesivos contratos celebrados y la clasificación del trabajador (personal de reparto, categoría de operario) al analizar la reclamación concluye que la normativa comunitaria invocada no establece un marco regulatorio que ampare de manera directa y concreta las pretensiones de la parte actora. A esta conclusión llega a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la contratación temporal irregular en la Administración pública y en las sociedades mercantiles estatales. Por eso al finalizar la fundamentación indica que resulta inútil entrar en consideraciones adicionales acerca de si los contratos de trabajo fueron regulares o no por el solo hecho de la reiteración en la contratación.
La sentencia de instancia no profundiza en el examen de los sucesivos contratos celebrados, al razonar que sea cual sea el resultado de dicho examen nuestro ordenamiento jurídico, del que forma parte el derecho comunitario, no permite el reconocimiento al demandante de la condición de trabajador indefinido fijo y tampoco de la compensación económica de naturaleza sancionadora con las características de la reclamada en la demanda.
Es preciso decir que la conclusión del Juzgado está motivada, en el sentido que exige el Art. 218.2 de la LEC, pues contiene las afirmaciones de hecho y la argumentación jurídica sobre los que la sustenta, permitiendo a las partes y al tribunal de suplicación el conocimiento de tales bases.
La sentencia recurrida desestima las pretensiones formuladas esto es, la de reconocimiento de la condición de relación indefinida fija y la subsidiaria de abono de una cantidad del mismo importe que la indemnización establecida para el despido improcedente. Estas fueron las únicas pretensiones planteadas y de ellas forman parte las alegaciones sobre contratación temporal abusiva, dedicadas a fundarlas.
En el recurso de suplicación, sin embargo, introduce un cambio en la súplica, pues incluye una tercera petición, subsidiaria de las anteriores: la fijación por la Sala de la consecuencia o sanción pertinente por la contratación abusiva. Al fundamentar el recurso explica que en esta última categoría se puede comprenderse la declaración de relación indefinida no fija.
Con tal proceder realmente está introduciendo una reclamación distinta de las formuladas. En la demanda y en el juicio oral defendió que el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo o, subsidiariamente, una compensación económica como la solicitada eran las medidas adecuadas por la contratación temporal abusiva; y si bien manifestó, que conforme a las decisiones del TJUE, al Juez nacional le corresponde determinar la sanción adecuada, no por eso dejó en manos de éste la especificación de cuál era la apropiada, pues alegó que no lo era la calificación de relación indefinida no fija, sino las pretendidas por la parte en la demanda.
En el proceso laboral rige el principio dispositivo, del que es manifestación el principio de justicia rogada establecido en el Art. 216 de la LEC: los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.
La sentencia de instancia, al decidir exclusivamente sobre las dos pretensiones formuladas y motivar su decisión en función de ellas, se atiene al mandato de congruencia establecido en el Art. 218.1 de la LEC. No cabe atribuirle incongruencia aunque no haya profundizado en la existencia de actuación abusiva de la demandada, ni se haya pronunciado sobre la procedencia de aplicar al demandante la condición de trabajador indefinido no fijo. Esta última pretensión quedó excluida de los intereses del demandante reflejados en la demanda, pues según sus propias manifestaciones constituía una medida inadecuada, y, respecto del abuso en la contratación, como se analizará seguidamente, la decisión de las dos pretensiones planteadas hacía innecesario indagar en lo sucedido, pues conforme a jurisprudencia reiterada éstas han de desestimarse.
El recurso de suplicación, medio de impugnación extraordinario, cumple una función revisora de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (Arts. 190.2, 193 y 202 de la LJS). Ante el tribunal de suplicación no pueden plantearse pretensiones diferentes y la Sala debe decidir dentro de los términos en que el debate quedó delimitado para que el Juzgado resolviera.
CUARTO.-La decisión del Juzgado sobre las pretensiones formuladas tiene fundamentos sólidos. La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no desautoriza el criterio reiterado del Tribunal Supremo, que ante situaciones de contratación temporal abusiva, por fraude o larga duración, en la Administración Pública o en sociedades mercantiles estatales, rechaza firmemente la posibilidad de convertir la relación laboral en indefinida fija y reconoce la existencia de relación indefinida no fija. Son numerosas las manifestaciones expresivas de esta jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 ( Rec. 1.307/1995), de 24 de abril de 1997 ( Rec. 3.581/1996), 2 de julio de 2020 ( Rec. 4.195/2017), 30 de septiembre de 2020 ( Rec. 112/2018), etc.]. El principio rector de esta doctrina es quela contratación laboral en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, y resulta insuficiente que el acceso a la contratación temporal haya sido precedido de algún proceso de selección.
Incluso en sociedades mercantiles estatales, como Correos y Telégrafos, la contratación temporal irregular no conduce a la fijeza de plantilla [ sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (Recs. 1.911/2018, 2.005/2018 y 2.811/2018), 10 de septiembre de 2020 y 26 de enero de 2021 ( Rec. 71/2020). Razona el Tribunal Supremo:
Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. (...) el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.
Tampoco se reconoce una compensación económica con los parámetros solicitados en la demanda, que nada tiene que ver con la derivada de la extinción de una prestación de servicios, ya por la finalización de la causa de temporalidad [ Art. 49.1 c) del ET], ya por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas [ Art. 53.1 b) del ET], ya por obedecer a una contratación fraudulenta o abusiva que justifique la calificación de despido improcedente con las consecuencias indemnizatorias que para la improcedencia se prevén (Arts. 110.1 de la LJS). Estas consecuencias son inaplicables, pues el actor no alega ni impugna la extinción del vínculo, ni promueve un proceso de despido.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de reconocimiento de relación indefinida fija en la Administración pública y las sociedades mercantiles estatales ha sido seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en numerosas ocasiones [sentencias de 26 de enero de 2021 (Rec. 1.944/2020), 29 de diciembre de 2020 (Rec. 1.546/2020), 10 de noviembre de 2020 (Rec. 1.250/2020), 20 de mayo de 2020 (Rec. 2.839/2019), 25 de febrero de 2020, (Rec. 2.617/2019) etc.]. La Sala también ha examinado si el acceso a la contratación temporal superando un proceso de selección permite otorgar la condición de trabajador indefinido fijo y la respuesta ha sido negativa. Así, en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2021 (Rec. 191/2021) se da una respuesta negativa, entre otros con los siguientes razonamientos:
La jurisprudencia del TJUE en materia de control del uso de la contratación temporal, considerando que el uso ilimitado de la contratación de duración determinada constituye una fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, sostiene que, desde el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/6/1999, no se impone a los Estados miembros la obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. Tan solo considera indispensable que el Ordenamiento interno contemple alguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de esa clase de contratos, como garantía de protección efectiva de los trabajadores ( SSTJUE de 19/3/2020 asunto C-103/18 y C-429/18 , de 11/2/2021 asunto C-760/18 , entre otras muchas). Debemos añadir que el TJUE reitera que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias TJUE de 7/9/2006 en el asunto C-53/04 , y de la misma fecha en el asunto C-180/04 ; de 3/7/2014 en los asuntos C-362/13 , C-363/13 y C- 407/13 ; de 14/9/2016 en los asuntos C-184 y 197/15; auto de 11/12/2014 en el asunto C-86/14 ).
El artículo 15ETes la respuesta de nuestro Ordenamiento Jurídico al uso fraudulento de la contratación de duración determinada. Un precepto este que el recurrente considera infringido, y que en su literalidad no autoriza más conversión del contrato por razón de la duración que la estimada en la sentencia recurrida, ' se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. La misma previsión encontramos en el artículo 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15ETen materia de contratos de trabajo de duración determinada.
Es preciso conectar esa previsión legal con el artículo 8.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que al clasificar a los empleados públicos en la letra c) se refiere a ' personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal', Y con el artículo 11.1 del mismo texto donde, refiriéndose al personal laboral, dice que ' en función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal'. Y conectar esos textos, a su vez, con la jurisprudencia de la Sala IV del TS, que afirma ' la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público, con el objeto de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una Administración o entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. La potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no pueden determinar la adquisición de la fijeza del trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (por más reciente, STS de 26/1/2021, rc. 71/2020 ).
CUARTO.- Pese a la deficiente identificación de la STJUE de fecha 5/6/2018, a la que se refiere el recurrente en la censura jurídica a la sentencia de instancia, entendemos que se trata de la dictada en el asunto C-677/2016 , que trata el supuesto de contrato de interinidad celebrado en el año 2007 para sustituir a un trabajador fijo, que en 2008 se transforma en un contrato de interinidad para cobertura de vacante y que finaliza en 2016, como consecuencia de la adjudicación del puesto a otro trabajador tras un proceso selectivo extraordinario de consolidación del empleo promovido por la Administración empleadora. La trabajadora demanda por despido y el Juzgado que conoce del asunto remite una cuestión prejudicial, por medio de la que, en esencia, pregunta al TJUE si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28/6/1999, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada, celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en ese caso, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.
El TJUE recuerda que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, concretamente, su cláusula 4 tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida, o para dispensarles un trato menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
Aun cuando el objeto del litigio discurre en términos de trato igualitario y no discriminación, la STJUE entre sus consideraciones señala que, dado que el contrato de trabajo de la demandante preveía que este finalizaría cuando adviniera un acontecimiento determinado (la adjudicación con carácter definitivo a un tercero tras un proceso selectivo, del puesto que ella ocupaba temporalmente), debe considerarse que tiene la condición de «trabajador con contrato de duración determinada», si bien en el momento en que se celebró su contrato de interinidad la trabajadora no podía conocer la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga, aunque no es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración; por ello, concluye que incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.
No podemos tomar el término 'fijo' introducido en esa STJUE en el sentido que el recurrente quiere otorgar a la relación laboral que le une al Ayuntamiento de Degaña, dado que en el discurrir de esa sentencia no se apura el concepto ni se distingue del 'indefinido'.
La STJUE dictada en el asunto C.677/16 no contiende conclusiones, ni siquiera consideraciones, que encuentren correspondencia con lo que constituye el núcleo del debate que nos ocupa, esto es, si al demandante le corresponde la condición de personal laboral fijo, no la simple condición de personal laboral indefinido no fijo, porque traspasó los límites legales del contrato de duración determinada en su día suscrito y lleva años ocupando una plaza en el Ayuntamiento de Degaña, tras superar un concurso oposición promovido para la provisión laboral y temporal de la misma, que lleva implícitos los principios de publicidad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público. En consecuencia, no cobija jurisprudencia que la sentencia de instancia pueda haber infringido.
QUINTO.- El asunto C-16/15 , resuelto en STJUE de 14/9/2016, que el recurrente también cita en el recurso como infringida en la resolución de instancia, responde a la petición de decisión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en relación con la calificación jurídica de una relación de servicios sustentada bajo sucesivos nombramientos de duración determinada, como personal estatutario temporal eventual de un Servicio de Salud. Se conjugan normas de Derecho interno como el artículo 9 de la Ley 55/2003 de 18 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , el artículo 15 y el 49 ET, además del artículo 3 del RD 2720/1998 de desarrollo del artículo 15ETen materia de contratos de duración determinada, como normas reguladoras de la relación laboral comparables.
El supuesto de hecho se refiere a trabajadora nombrada personal estatutario temporal eventual como enfermera en un centro hospitalario, para el periodo 5 de febrero a 31 de julio de 2009, siendo la causa del contrato la realización de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y la finalidad de garantizar la atención asistencial. Al primer llamamiento sucedieron otros siete con distinta duración e igual contenido funcional, de modo que la trabajadora prestó los mismos servicios sin solución de continuidad desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013. Tras comunicación de la finalización de su relación de servicio con efectos a 31 de marzo de 2013, el 21 de marzo de 2013 tuvo lugar un nuevo nombramiento, idéntico a los que le precedieron, por el período 1 de abril a 30 de junio de 2013. El 30 de abril de 2013, la trabajadora recurrió en alzada contra la comunicación de cese y su nuevo nombramiento como personal estatutario temporal eventual, posteriormente interpuso recurso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, alegando, en esencia, que sus sucesivos nombramientos no tenían por objeto responder a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud, sino que en realidad correspondían a una actividad permanente; en consecuencia, la sucesión de nombramientos de duración determinada incurría en fraude de ley y la relación de servicio debía transformarse.
En la petición de decisión prejudicial se plantea si resultan compatibles las disposiciones nacionales controvertidas con el principio de no discriminación tal como está formulado en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, puesto que el personal estatutario temporal eventual de los servicios de salud, sujeto al Estatuto Marco, y los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo eventual, sujetos al Estatuto de los Trabajadores, aun siendo relaciones laborales de duración determinada comparables, reciben distinto trato, pues a diferencia de lo que sucede con el personal estatutario temporal eventual, el ET reconoce a los trabajadores bajo su ámbito de aplicación, con contrato de duración determinada, el derecho a una indemnización por cese y, además, incluye una cláusula de garantía en favor de la estabilidad en el empleo, con la presunción de que los contratos temporales celebrados en fraude de ley son contratos de duración indefinida.
También se someten a declaración prejudicial cuestiones como si la cláusula 5 de Acuerdo debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de modo que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considere justificada por razones objetivas, debido a que estos contratos se basan en disposiciones normativas que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, y a que la Administración dispone de una facultad de decidir la creación de plazas estructurales que pongan fin a la relación de servicio del personal estatutario temporal eventual.
En el recurso la parte nos remite a los apartados 27 y 47 de esta STJUE. El apartado 27 es de este tenor, 'en efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, el derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 62; de 3 de julio de 20142, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 55, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , apartado 73)'.
El apartado 47 tiene este contenido, 'en cambio, no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo (véase, por analogía, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 , EU: C: 2014:146 , apartado 58)'.
Los apartados reseñados no constituyen un refuerzo argumentativo para el recurso, pero a lo largo de esa sentencia el TJUE apunta que: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas; y para el caso concreto especifica algunas que tienen que ver con el particular supuesto de que el Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para el personal estatutario. 2) Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir, a tal fin, a una o varias de las medidas enunciadas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula, o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de distintos sectores o categorías de trabajadores. 3) La cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco. 4) Corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. 5) No puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. 6) La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades. 7) En lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales. 8) El Acuerdo Marco circunscribe la discriminación y prohibición de trato menos favorable, a las condiciones de trabajo de los trabajadores con un contrato de duración determinada confrontadas con las reconocidas a los trabajadores fijos comparables, basadas en el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
De todo ello interesa al caso la consideración que recogemos en nuestro análisis de la sentencia del TJUE como apartado 7), ahí donde dice 'en lo que atañe al margen de apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales'. Nuestro Ordenamiento se decanta por el segundo de esos recursos de contención de la abusiva utilización del contrato de duración determinada, aunque el recurrente pretende alcanzar mayor efecto, precisamente la de pasar a ocupar la plaza como personal fijo.
Concretamente, sobre el valor de un previo procedimiento selectivo:
Esta Sala cuenta con algún pronunciamiento que prima facie se pudiera considerar coincidente con la tesis del recurrente[a favor de una relación indefinida fija]. Así las sentencias de fecha 6/10/2020 rec. 1066/2020, de 21/10/2020 rec. 1217/2020, de 27/10/2020 rec. 1216/2020 , que se pronunciaban sobre la condición de personal laboral indefinido no fijo por cuenta de la empresa TRAGSA (las sentencias de instancia habían declarado que la relación laboral lo era de trabajador discontinuo fijo), tras recordar la doctrina del TS sobre qué consecuencias se derivan de la irregularidad en la contratación laboral temporal dentro del sector público, introducen un párrafo en la fundamentación jurídica de este tenor, 'la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado determina que la relación laboral haya de ser calificada como la de una trabajadora indefinida (no fija) discontinua, pues no consta en la sentencia recurrida que la demandante haya accedido a la empresa recurrente en su momento mediante algún procedimiento selectivo que respetara los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público. En definitiva, para que pudiera ostentar la condición de trabajadora fija discontinua, tal y como establece la resolución combatida, el acceso en su momento a la empresa TRAGSA debió de haberse efectuado con arreglo a un procedimiento que respetara los principios del artículo 55 del EBEP...'. Conviene resaltar que esas sentencias no entran en el análisis de la equivalencia o no de los procesos de selección de acceso al empleo público, en función del tipo de provisión que contemplen en cada caso.
Otras sentencias de esta Sala, que resuelven debates sobre pretensiones de calificación de la fijeza en la relación laboral con la Administración, y dan respuesta a la censura jurídica por infracción del artículo 15ETy la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 1999/1970/CE, como las sentencias recientes de fecha 6/10/2020 rec. 953/2020 y de 27/10/2020 rec.1270/2020 , señalan que 'el acceso a la condición de personal laboral fijo en las Administraciones Públicas solo puede obtenerse si se superan las pruebas de selección de personal fijo' y descartan la posibilidad de alcanzar la condición laboral de fijo desde una convocatoria para provisión temporal porque ' para ganar la fijeza sería preciso obtenerla en convocatoria del puesto de trabajo como fijo de plantilla, en igualdad de condiciones con los candidatos que quisieran optar al puesto'.
La sentencia de instancia destaca el hecho de que la provisión de la plaza se llevara a cabo para un ejercicio presupuestario que impedía a la Administración la incorporación de personal, si bien resultaba legalmente posible acudir a la contratación temporal si concurrían las excepcionales circunstancias previstas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2014, estas son, la necesidad urgente e inaplazable del servicio, una necesidad por la que atravesaba el Ayuntamiento demandado, que consideró debía satisfacer de manera prioritaria. La sentencia estima que en ese contexto no tiene cabida la idea de una actuación fraudulenta, consistente en eludir el proceso para una provisión definitiva. Aquella limitación legal está en la base de la decisión de la Administración empleadora, en la del proceso de selección para la provisión laboral y temporal de la plaza, y en la del posterior contrato de trabajo, cuya modalidad quedó desvirtuada por las razones ya apuntadas.
El artículo 55.1EBEPreconoce el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del Ordenamiento Jurídico. El artículo 61.1 añade que los procesos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, y en los números 6 y 7 distingue entre procesos selectivos de funcionarios de carrera y procesos selectivos de personal laboral 'fijo', para puntualizar de estos últimos que serán los de oposición, concurso oposición, con las características señaladas para estos procesos selectivos de funcionarios de carrera, o concurso de valoración de méritos. De ese modo sujeta la oposición y el concurso oposición en la selección de personal fijo a las condiciones que impone ese precepto 61.6 en la selección de funcionarios de carrera, y son esas la inclusión, en todo caso, de una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. En ese caso desconocemos cómo quedó diseñado el proceso selectivo que dio en la contratación del demandante, pues la sentencia de instancia no da cuenta de ello en su relato fáctico; ahora bien, tratándose de un concurso oposición para la provisión laboral temporal no había de sujetarse a las reglas que impone el artículo 61 del EBEPen los números 6 y 7, podía acudir simplemente a las reglas genérales del nº 2 de ese precepto, que se refiere a cuidar especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean necesarias, y que abre la posibilidad a pruebas diversas, tales como las que consistan en comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación de dominio de lenguas extranjeras, la superación de pruebas físicas. La norma delimita y distingue, de modo que un proceso de selección aun coincidiendo en la modalidad (oposición, concurso oposición o concurso), puede variar según se trate de la provisión temporal o de la fija; en consecuencia, el proceso de selección por sí solo también pude delimitar y distinguir, y ello se erige en un claro obstáculo para establecer equivalencias entre los procesos de selección que en origen tienen una concepción diferente.
Ya identificamos los principios de acceso al empleo público que por su carácter constitucional han de respetarse en un proceso de selección (igualdad, mérito y capacidad); no obstante, el artículo 55.2EBEPimpone a las Administraciones más principios que los constitucionales citados, en la selección de su personal funcionarial y laboral, uno de ellos la publicidad de la convocatoria y sus bases (artículo 55.2.a); otro transparencia (art. 55.2.b). En el escrito de recurso el demandante dice haber accedido a la plaza en régimen de temporalidad a través de un proceso selectivo presidido por los principios de publicidad, mérito y capacidad. Llamamos la atención sobre el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases, pues si la irregularidad de la contratación laboral del demandante diera en una relación laboral fija, pese a que el acceso a la contratación laboral se fraguó desde un concurso oposición que se hizo público y se asentó en sus bases sobre la figura de la contratación laboral temporal, se vulneraría dicho principio y con el mismo también la transparencia del proceso, pues no de otro modo se puede entender que las irregularidades en el devenir de la relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado permitieran subvertir los términos en que el proceso de selección se ofreció en su día de manera abierta y con transparencia, merced a la publicidad de lo que en la convocatoria se especificaba, bases incluidas, sin cuya invariable certeza lo que se presentaba como transparente resultaría a la postre opaco. El contrato de trabajo suscrito entre las partes tiene un carácter privado, produce efectos entre ambas, no así la convocatoria pública de un concurso oposición que, precisamente desde la publicidad se ofrece abiertamente, y la generalidad de los interesados deciden si concurrir o no a la vista de los términos de la convocatoria y sus bases, en lo que el elemento temporalidad o duración de la relación laboral vinculada juega un indudable papel.
La sentencia de instancia no secunda la tesis del demandante, que apoya su pretensión de fijeza desde el acceso a una plaza a través de un concurso oposición hecho público para la provisión temporal de la misma en régimen de contratación laboral, en la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. En ello no infringe las normas ni la jurisprudencia citada.
El posible punto de fricción entre la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Supremo es la contratación de interinidad, por vacante y por sustitución. Salvo por la concurrencia de circunstancias excepcionales, en la interinidad por vacante se ha rechazado la calificación de abusiva por el hecho de extenderse la prestación de servicios durante periodos dilatados, en supuestos de más duración que el tiempo de servicios prestado por el actor en Correos y Telégrafos [ sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 (Rec. 1.001/2017), 22 de mayo de 2019 (Rec. 2.469/2018), 23 de mayo de 2019 (Rec. 2.211/2018), 4 de julio de 2019 (Rec. 2.357/2018), 5 de febrero de 2020 (Rec. 2.246/2018), etc.]. En los casos de interinidad por sustitución la premisa de la que se parte es que su finalización por la reincorporación de la persona sustituida o la desaparición del derecho de reserva de plaza constituye causa extintiva válida. En estos casos, según declaración repetida del Tribunal Supremo, no hay derecho a indemnización alguna [sentencias de 13 de marzo de 2019 ( 3.970/2016) y 18 de mayo de 2021 ( Rec. 4.738/2018), esta última con un trabajador de Correos y Telégrafos].
Pero, debe insistirse, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias, incluida la dictada el 19 de marzo de 2020 en los asuntos C 103/18 y C 429/18 (cuestiones prejudiciales a las que se refiere el recurso), no impone directa o indirectamente el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido fijo. Sobre esta específica cuestión, su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/2021, respondiendo asunto planteado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un caso de interinidad por vacante (cuestión prejudicial asimismo mencionada en el recurso), reitera que no es contrario a la Directiva 1999/70, una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos, si bien exige que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada»,pues si no se estaría vulnerando el efecto útil de la Directiva. Y añade (apartado 73):
(...) en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco»
Y, entre las conclusiones, declara (apartado 77):
«una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece (...), atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia [comunitaria]».
Hay que concluir, por consiguiente, que la sentencia de instancia resolvió congruentemente las pretensiones formuladas y que la decisión judicial no incurre en las infracciones denunciadas.
Por lo expuesto.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra CORREOS Y TELEGRAFOS, sobre Relación Laboral, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
