Sentencia Social Nº 1502/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1502/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1189/13, interpuesto por Eladio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 26/3/13 en Autos núm. 895/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eladio en reclamación sobre DESPIDO contra ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL, CONSEJERIA DE ECONOMICA, INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGIO LOMA ORIENTAL Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/3/13 , por la que desestima la demanda interpuesta por Don Eladio contra Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Loma Oriental, declarando procedente el despido por causas objetivas del actor, convalidándose la extinción del contrato de trabajo, con efectos de 30.09.2012, a quien se reconoce el derecho a percibir en concepto de diferencia de indemnización por su despido objetivo la suma de 880,57 euros, a cuyo pago se condena al Consorcio demandado.

Con absolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ante su falta de legitimación pasiva.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Eladio , mayor de edad, vecino de Úbeda (Jaén), con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Loma Oriental, con la categoría profesional de director, con centro de trabajo en Úbeda, con una antigüedad de 1.10.2002, percibiendo un salario mensual de 2.533,83 euros, de donde se obtiene un salario día de 84,46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor.

Previamente, el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Úbeda como técnico superior UTELDT, durante el periodo 18.10.2001 a 30.09.2002, en virtud del convenio de cooperación entre la delegación provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de Jaén y el Ayuntamiento de Úbeda en el Programa de Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, como instrumentos de cooperación con las Corporaciones Locales de Andalucía. Convenio de colaboración que terminó con la constitución de la UTEDLT El Condado.

Todas las nóminas aportadas recogen como antigüedad del actor 1.10.2002. no consta reclamación alguna del actor ante el Consorcio demandado en materia de antigüedad.

La antigüedad del actor a efectos de despido es de 18.10.2001.

No consta que el número de trabajadores que prestan servicios en el consorcio demandado, actor incluido, sea superior a cinco.

SEGUNDO.-El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Loma Oriental (Rus, Sabiote, Torreperogil y Úbeda), es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucia, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y los municipios de Rus, Sabiote, Torreperogil y Úbeda, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos, de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art.5.

El art.2 de los Estatutos, BOJA de 4.07.2002, establece que el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de Derecho Público y goza de personalidad jurídica propia y posee patrimonio propio afecto a sus fines específicos.

TERCERO.-El Consorcio demandado entregó al actor el 14.09.12 carta de despido, aportada junto a la demanda e íntegramente reproducida a efectos probatorios, de su despido con fecha de efecto 30.09.12, con apoyo en el art.52.c del ET , causa objetiva, causa organizativa directamente relacionada con causa económica, ' En lo que se refiere a las causas organizativas que motivan la extinción de su contrato debemos manifestarle que en virtud de la falta de dotación presupuestaria para asumir el coste salarial de los Agentes Locales de Promoción de Empleo (ALPE) de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo ha notificado a este Consorcio UTEDLT Propuesta de Resolución de fecha 26/06/2012, por la que se estima parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos del personal d este Consorcio hasta el 30 de septiembre de 2012, por lo que este Consorcio ha decidido finalizar el servicio de promoción del desarrollo local que venía prestando en dicha fecha, al no ser posible continuar la actividad con tan sólo un efectivo, como sería el director/a UTEDLT.

A estos efectos le indicamos que se ha decidido la extinción de todos los ALPE de este Consorcio al concurrir la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del ET (...)

(...) La extinción de los contratos de trabajo de los ALPE, y con ella la efectiva supresión de los servicios que venían prestando los Consorcios UTEDLT en Andalucía, es evidente que constituye causa económica suficiente para motivar igualmente la extinción de su contrato de trabajo al no tener viabilidad económica ni técnica la continuidad del servicio que se venía prestando con tan sólo un trabajador, concurriendo por tanto la causa organizativa prevista en el artículo 52 c) ET que justifica la extinción de su contrato de trabajo'.

La carta de despido especifica ' En el momento de la entrega de esta comunicación escrita, se pone a su disposición la indemnización de DIECISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (17.536,57 €); que se hace efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde tiene domiciliada su nómina.'

La transferencia se realizó el 17.09.2012.

CUARTO.-El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPES.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999.

Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gatos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6. 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicios 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucia, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

QUINTO.- El presupuesto para el ejercicio 2012 del Consorcio demandado, folio 280 y siguientes del ramo de prueba del consorcio, recoge tan sólo dentro del capítulo gastos de personal y gastos corrientes la suma de 265.460,85 euros y dentro del estado de ingresos las transferencias corrientes por importe de 265.460,85 euros.

SEXTO.- El 11.12.12 el Presidente del SAE dictó resolución por la que se concedieron 94 subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios. El importe de la subvención concedida al Consorcio UTEDLT Loma Oriental es de 17.536,57 euros.

SÉPTIMO.-Las funciones del actor como director del consorcio demandado son, según art.17 del estatuto del consorcio demandado:

Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia del mismo.

Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio.

Ordenar gastos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como todos aquellos que el/la Presidente/a le delegue.

Ordenar pagos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como aquellos que el/la Presidente le delegue.

Custodiar los archivos y documentación del Consorcio.

Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que afecten al ámbito de gestión del Consorcio.

Ejercer las funciones de Tesorero/a determinadas en las disposiciones de las Corporaciones Locales.

Elaborar la propuesta del Plan de actuación Anual del Consorcio.

Elaborar la memoria Anual de las actividades desarrolladas.

Todas aquellas otras atribuciones que le confiera el/la Presidente/a del Consejo Rector.

OCTAVO.- Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

El indicado cese se ha llevado a cabo, bien mediante despidos individuales, como el caso de autos, bien mediante expediente de despido colectivo cuando el consorcio tenia mas de cinco trabajadores. En estos últimos casos, según recoge el hecho probado octavo de la STSJA, sede Granada, autos 14/2012, entre otras varias, en la que era parte el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local de los municipios jiennenses de Orcera, Arroyo del Ojanco, Beas de Segura, Benatae, Genave, Hornos, Puerta de Segura, Puebte Beneave, Santiago de Pontones, Segura de la Sierra, Siles y Torres de Albanchez: 'En el desarrollo del periodo de consultas, se ha llevado a cabo tres reuniones. Concretamente, una primera de carácter general para todos los Consorcios de Andalucía, celebrada el día 11 de septiembre de 2012, en la localidad de Archidona (Málaga); y las dos siguientes, de forma específica para cada Consorcio, que en el presente lo fue en la sede del SAE en Jaén, celebrándose los días 20 y 26 de septiembre de 2012, (...)'

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

NOVENO.- Por Acuerdo de 19.12.2008 suscrito entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Loma Oriental y Fundación Red Andalucía Emprende, se produce la integración del personal laboral que forma parte de la estructura básica del Consorcio (personal técnico y administrativo) en la Fundación RAE, siguiendo el director del consorcio y los ALPES dependiendo del consorcio. Doc. 2 de la fundación.

DÉCIMO.- Por STSJA, sede Sevilla, sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20.02.2012, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por sentencia de la misma Sala, de fecha 2.11.2011, en el recurso contenciosos administrativo nº 414/2011 , se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los art.14 y 23.2 de la Constitución , la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los estatutos del SAE, la cual disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y los Consorcios UTDLT en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

UNDÉCIMO.- El actor no es representante de los trabajadores, ni delegado de personal.

DUODÉCIMO.- La parte actora presentó reclamación previa ante las demandadas.

DÉCIMO TERCERO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 28.11.12, en ella alega diversos motivos de impugnación de fondo y de forma, entre estos últimos no está la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eladio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, frente a la pretensión de despido nulo o subsidiariamente improcedente, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, desestima la demanda y declara procedente el despido por causas objetivas del demandante, tanto organizativas como económicas, convalidando la extinción del contrato con fecha de efectos del 30-09-2012.

Frente a dicho pronunciamiento, formula el demandante Recurso de Suplicación, el que es impugnado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y Servicio Andaluz de Empleo, por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía; mientras que por Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, por el Sr. Letrado D. Eladio .

SEGUNDO.- Sin perjuicio de que los diecisiete primeros folios del recurso, al estar destinado a los antecedentes de la controversia, no pueden ser objeto de pronunciamiento, siendo a partir del folio 17 donde coincide el final de los antecedentes y el inicio de los motivos del recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, como primer motivo se interesa la revisión de los hechos probados, en cinco distintas peticiones, denominadas submotivos:

1º Se interesa la revisión del hecho probado primero, al discrepar de la antigüedad y salario que se expresa en el mismo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' ...con una antigüedad en el Consorcio del 18/10/2001, percibiendo un salario día de 97,53 €/día, incluida prorrata de pagas extras, y prorrata de incentivos, ya que estos incentivos se percibieron en el año 2011, por importe de 3.406Ž42 €'

Y al mismo tiempo interesa que se suprima del indicado hecho probado primero, el párrafo 2 relativo a:

'... el actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral ni durante el año 2011'

Y fundamenta la pretensión en relación al salario:

1) En el documento nº 33 de dicha parte, que es una simple hoja de calculo elaborada por el actor que atribuye al SAE, por el que el consorcio efectúo según aquel la liquidación del recurrente, incluyendo un salario bruto de 28.334,29€ al año, es decir, 77,63€ al día, más 9'33 € al día de incentivos (resultante de dividir los incentivos liquidados en octubre del 2011 -3.406Ž42 €- entre 365 días). Lo que hace una suma de 97,53 € al día.

2) En las nóminas de Mayo del año 2010 (documento nº 3 ramo del actor) aparece un salario al mes de 2.823,82€, al que debe de restársele el 5%, en vez del 10%, que le efectuaba el Consorcio, por entender erróneamente que el Director del Consorcio, era alto cargo. Y se dice que ello supone un salario de 97,53€ al día y en el de Agosto de 2011 de 2.533,83 €, un 10 % menor.

Y se alega que es trascendente la revisión interesada, por las consecuencias que se derivan a efectos indemnizatorios, como por las consecuencias jurídicas, al entender que existiendo una diferencia en más de un 25% entre el salario fijado en Sentencia y el solicitado, conllevaría independientemente de la existencia de error excusable o no, a la calificación de despido improcedente.

La fijación del salario, como elemento esencial a dilucidar en una acción de despido, por cuanto del mismo depende el cálculo de la indemnización a abonar en su caso por extinción del vínculo, es una cuestión estrictamente jurídica, articulable por la vía de motivo amparado en letra c. No obstante, al quedar fijados los términos del debate, puede abordarse a continuación.

En cuanto al salario, el recurrente plantea básicamente dos cuestiones: 1. El abono de incentivos, formando parte del salario.

2. La reducción del 5% del salario, en vez del 10% al no ser personal de alta dirección.

Como es sabido, el salario a computar es el percibido al tiempo del despido, más en el supuesto que su devengo sea irregular, se computa el importe medio anual.

Los incentivos pretendidos, vienen regulados en el artículo 12 del Convenio de aplicación, fijándose un máximo del 12% durante el periodo de vigencia del Convenio, y dentro de aquel máximo, se establece el tanto por ciento, atendiendo a la productividad que se haya establecido como objetivo a conseguir.

En los presentes hechos, el recurrente, no impugna, instando la supresión de la frase que obra en el hecho probado primero, consistente en: ' No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor'.

Luego manteniendo el recurrente, que se esta en presencia de incentivos, los que a su vez depende, de que se haya acreditado los objetivos propuestos, y en su caso, que se hayan alcanzado por el demandante, al permanecer inalterable dicho párrafo del indicado hecho probado, la petición sobre el concreto apartado relativo a los incentivos, no puede ser estimada. Además los incentivos son salario diferido en cuanto al pago, que exige liquidación cuando se constata la consecución de los oportunos objetivos, pero se devengan en un periodo anterior, por lo que de percibirse computarían respecto de toda la anualidad de 2011, excediendo del periodo del año a que se retrotraerían las retribuciones que se pretenden incluir, atendida la fecha del despido, pues no operarían sino las del último trimestre de 2011 y no todas las percibidas en 2011, como pretende el actor en su cálculo.

Y en segundo lugar, se postula que la reducción del salario en vez del 10% debió serlo sobre un 5%, al no ser alto cargo, en aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de mayo. Efectivamente, por Sentencia de esta Sala de fecha 13-04-2011 Rec. 492/2011 , firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , se declaro como relación laboral común la del, director de la UTEDLT de Alfacar (Granada), y resto de pueblos que se mencionan, por lo que se califico su cese como despido improcedente. Dictándose por esta Sala, otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012 , en igual sentido, pero en relación al director de la UTEDLT de Orgiva y resto de pueblos que se mencionan.

Dejando de tener la consideración de alto cargo, los Directores de los Consorcios, a la vista de las Sentencias expuestas, lo que viene refrendado con la propia postura adoptada por el Consorcio demandado, el que en ningún momento y al final ha esgrimido el Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, relativo al personal de alta dirección, a efectos de despido. Lo que conlleva la no aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de Mayo, aprobando medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz

No obstante, se debe precisar, que en la nómina de mayo del 2010, en que el salario bruto lo fue por importe de 2.823'82 € al mes. Siendo a partir de la nómina del mes de Agosto del 2011, donde la retribución bruta desciende a 2.533'83€ al mes. Es decir, 289,99€ de diferencia, lo que no concuerda exactamente con el 10% que se dice haber aplicado por ser alta dirección. Explicación que se encuentra, en que además, en la nómina del mes de Junio, se practico una regularización del 0'3% por un incremento erróneo que se había producido en las nóminas desde enero a mayo del 2010, lo que prácticamente supuso que en la nómina de junio del 2010, la regularización fue del 10% por alta dirección, más el 0'3% por error de incremento, como así se desprende de que el 10% de la cantidad de 2.823'82€ tendría como resultado el importe de 282'38€ al mes, en vez de los 289'99 €.

Por lo que el salario bruto anual, estimando exclusivamente de este motivo del recurso, que la bajada del 5% por no ser alta dirección, asciende a 32.191'55€, lo que supone (2.682'63€ al mes), 88'20€ al día, sin prorrata de incentivos, a efectos de despido, lo que habría supuesto una indemnización de 17.787,29 €.

2º Se interesa la revisión del hecho probado décimo tercero, a fin de que se adicione, la siguiente redacción:

' En la demanda, en hecho séptimo, se dice que la comunicación, adolece de defectos formales, por no motivación, ni detalle. Y en el fundamento jurídico V, de fondo., (Pag 5 de la misma), se expone que son de aplicación el ET, y a título meramente enunciativo, el art. 52 y ss del ET que establece la normativa de regulación que ha sido incumplida por la empresa en materia de despido en relación con el art. 51...'

Se basa dicha pretensión en la propia demanda, y se aduce, que la alegación no puede ser tenida por extemporánea, a efectos de la trascendencia del motivo.

Dicha revisión no puede ser estimada, dado que la demanda invocada, no es una prueba documental practicada en el acto del Juicio Oral, conforme a lo exigido por el apartado b) del artículo 193 b) LJS. Y además, al no interesar simultáneamente, la supresión del hecho probado décimo cuarto, entraría en franca contradicción la adición interesada con el mantenimiento de dicho hecho probado.

3º En relación al hecho probado cuarto, interesando la adición al final del hecho probado cuarto, la siguiente adición:

' El dictamen pericial emitido por el auditor y economista, Manuel Castilla Zamorano, expuso, como causas de injustificación del despido, que no existía falta de dotación presupuestaria ya que no se ha producido ninguna reducción en las partidas con las que se financian los contratos de personal del los Consorcios UTDLT de Andalucía y existen remanentes de tesorería suficientes para sufragar estos gastos corrientes a muy largo plazo.

La aseveración de que no es posible continuar con la actividad del servicio con una tan solo un efectivo es incierta, ya que como se expone, existen Consorcios sin Alpes, o con muy pocos Alpes, y las funciones de los DIRECTORES, son más amplias que las referidas en los estatutos y no se limitan a dirigir el trabajo de los Alpes, cuyas funciones se circunscriben al municipio consorciado.

En cuanto a las causas económicas, la Junta ha reducido sus aportaciones pero no así el resto de los componentes de los Consorcios, y en el caso concreto de los Directores, los mismos se financian con el Fondo Social Europeo, y con fondos propios de la Junta, que quedan pendiente de ejecutar en su mayoría en el año 2012, y los fondos sociales europeos no han sufrido merma.'

Basa su pretensión en el dictamen pericial de fecha 14-3-2012, con sus anexos, unido a los autos y ratificado. Así como en el documento nº 10 del informe de insuficiencia presupuestaria (pgs 10 y 11), donde se establece que los fondos de los directores de UTDLT, son fondos sociales europeos.

Y en orden a la trascendencia, se indica que no es cierta la alegada insuficiencia presupuestaria, dado que los Alpes y los Directores, no tienen la misma financiación, por lo que no se puede aplicar la misma causa.

La adición que se interesa, requiere por un lado que no se precise de valoraciones, conjeturas o suposiciones, y por otro, que se acredite el error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

La redacción de la adición que se interesa es una valoración, donde no se exponen los datos objetivos que aseveren aquellas manifestaciones subjetivas del perito. Además, lo que suceda o pueda suceder en otros Consorcios, no es objeto del presente recurso, y en cuanto a las funciones, los Estatutos, delimitan el contenido de las mismas. Y sin perjuicio de que en el apartado financiación del indicado hecho probado cuarto, queda explicitado el origen de los fondos tanto de los Directores, como de los Alpes de cada Consorcio. Por lo que se rechaza íntegramente dicho submotivo.

4º Adición al hecho probado quinto a cerca de los informes de tesorería del Consorcio:' El Consorcio del que era Director el actor, Consorcio de Loma Oriental tenia a final del ejercicio 2010, un remanente presupuestario de 141.549,6 €, y en la c/ del consorcio, 766032200082116, existía a fecha de 31/8/12, un saldo de 36.511 €, a fecha 17/9/19, (tras abonar indemnización al actor)un saldo de 19.005 €, a fecha de 28/11/12, 54.579 €, y a fecha de 27/12/12, un saldo de 102.519,63 €.'

Invoca a tal efecto los informes de tesorería del consorcio, que elaboró el mismo actor y extracto de saldo de cuentas bancarias presentados como documentos nº 7 de su ramo de prueba, y en cuanto al primer inciso no consta este extremo de forma indubitada del tenor literal del documento nº 7, aunque sí puede admitirse que en esas fechas que se indican en la frase final esos eran los saldos positivos de esa concreta cuenta bancaria de la entidad bancaria.

5º Adición al final del hecho probado séptimo, en relación a las funciones de los directores de los UTDLT, las descritas en los Estatutos:

'También realizan las siguientes tareas:

Evaluación del desempeño del personal del Consorcio, Información y asesoramiento sobre programas y servicios de la Consejería, recepción y entrega de documentos del Consorcio, apoyo a la tramitación administrativa, estudios y trabajos técnicos sobre funciones del Consorcio, apoyo a la tramitación administrativa, estudios y trabajados técnicos sobre funciones del Consorcio, promoción de proyectos, prospección y Studio de necesidades de la zona, análisis y prospección del entorno socioeconómico, promoción del autoempleo, creación de empresas, mejoras de competitividad de las Pymes del territorio, colaboración con los demás servicios del SAE y con los municipios consorciados de dinamización y difusión y asistencia técnica y gestión de ofertas de empleo del SAE,. El Director es el Tesorero del Consorcio.'

Basa su pretensión en el documento nº 25, consistente en el certificado de empresa relativo a las funciones de los Directores de los Consorcios; documento nº 26 sobre guía metodológica de los dispositivos de desarrollo local del SAE; documento nº 24 para acreditar que el Director es el Tesorero del Consorcio, con gestiones aún existentes.

Y la trascendencia de la revisión la basa, en que tanto la memoria como la sentencia de despido, pretenden justificar el despido de los Directores en que habiendo sido despedidos todos los Alpes, por insuficiencia presupuestaria, no tienen Alpes a quienes coordinar y dirigir. Y sin perjuicio de que en algunos consorcios, o no existen Alpes, o no están en todos los municipios consorciados.

Dicho documento nº 25, no es hábil a efectos revisorios, ya que no se puede encubrir bajo prueba documental, lo que es propio de la prueba testifical, tal y como tiene afirmado entre otros el TSJ de Madrid, en sentencia de 28/01/1991 (y en igual sentido STSJ de Extremadura de 27/02/1995 (RAS 2722), ya que 'son hábiles a los efectos revisorios los documentos que reflejen los datos obrantes en archivos, expedientes, actas, registros o cualquiera otros instrumentos y, por el contrario no son aptos los que sólo contienen las manifestaciones, impresiones o actuaciones de un funcionario o particular, dado que, al recoger lo visto, oído o expuesto por el que suscribe, equivalen a una prueba testifical.' Sin que a dichos efectos, sea hábil el documento nº 26, documento que consiste en publicitar las bondades de los instrumentos de creación de empleo.

El documento número trece va dirigido a las líneas de trabajo como criterios u objetivos generales para el periodo transitorio 2009, luego no eran definitivos dichos parámetros. Además, de dicho documento, sin necesidad de valoraciones, no se desprende que, el demandante, en su condición de Director, además ejercía las funciones de Tesorero del Consorcio UTEDL referido. Ni este extremo viene corroborado tampoco en el documento nº 24.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS (aunque erróneamente se cita la LPL ), se esgrime como infracción, la falta de notificación del despido del actor a los representantes legales de los trabajadores, alegándose como infringidos los artículos 53.1.a ) y c) del ET en relación con el artículo 53.4 y 5 y el artículo 51 y 52 c) de dicho texto legal , así como del artículo 120 y 122.3 de la LJS.

Y se añade, que también al aducirse en la Sentencia, que la alegación de la falta de notificación es extemporánea, aducimos que se han infringido a sensu contrario, los artículos 80 y 103 de la LJS, sobre la forma y requisitos de la demanda por despido.

Y tal efecto, se cita las Sentencias de esta Sala de Granada, de 19-04-2012 nº 1007/12 y la de 31-05-2012 nº 1448/12 , entendiéndose por la Jurisprudencia, que la notificación que se debe efectuar a los representantes de los trabajadores es la copia de la carta de despido, para poder verificar las condiciones y realidad que se aduce, así como los límites cuantitativos, para el supuesto de los despidos colectivos.

Y se indica que no basta la comunicación verbal, por lo que se anuda la nulidad del despido por omisión de la copia de la carta de despido, esgrimiendo la STS de 7-03-2011 RUD 2965 RJ 3112.

Y en cuanto a que dicho alegato fue extemporáneo, se basa su rechazo en:

1. Que tanto en la demanda como en la reclamación previa, se adujo reparos a la comunicación, manifestando que la misma adolecía de defectos formales. Así lo exponía el hecho séptimo de la misma, y se decían infringidos los artículos 52 y ss del ET , que exige tal requisito.

2. Se dice que dicho requisito es sustancial, y aunque sea formal, viene en el Estatuto de los Trabajadores, y es de obligado cumplimiento, conforme al artículo 53 ET , y no es necesario que se aduzca por el actor en su demanda.

3. Para la validez de la demanda por despido, no se exige ni por el artículo 80, ni por el artículo 103 LJS, es exponer el defecto o circunstancia de la omisión de la notificación a los representantes de los trabajadores, y que en la demanda, se aducía que la empresa no había cumplido la normativa sobre despido ( artículo 52 y ss del ET ).

4. Y que exponer la falta de notificación a los representantes de los trabajadores en el acto del juicio oral, no es modificación sustancial de la demanda que cause indefensión, porque se expuso, al no aportarse la prueba de contrario con la antelación solicitada.

Y se alega la STS 18-01-1983 A/ 88, en el sentido de que se cumple los requisitos de la demanda de despido, sí implícitamente constan en la demanda y en el acto del juicio la demandada pudo oponerse. Y la STS 21-10-2002 expone que 'en el proceso laboral, salvo las excepciones legalmente previstas, como el planteamiento de una cuestión prejudicial, o como la que prevé el art. 88 de la LPL , la posibilidad de formular alegaciones e cierra con la fase de conclusiones... ( art. 87.4 y 89.1 e) de la LPL .'

5. Se indica que las demandadas SAE y CONSEJERIA y Consorcio UTDL al menos, era su obligación saber que los despido objetivos, en este caso, debían ser notificados a los representantes.

6. Que en algún supuesto con idéntica alegación, de falta de notificación en el acto del Juicio, los tribunales han entendido que era necesaria la referida notificación, y su ausencia acarreaba la improcedencia del despido, y cita a tal fin, la STSJ Extremadura (Secc. 1ª) de 27 octubre de 2009 Rec. 379/2009 ; STS 18-04-2007 A. 3770 ; 1-12-2010 Rec 486/10 : STS 7-03-2011 A. 3112; STS 8-11-2011 Rec. 364/2011 .

Y cita otras sentencias de los Tribunales Superiores, en apoyo de que la notificación debe ser previa y no posterior a los representantes de los trabajadores.

Y concluye, que conforme al artículo 122.3 LJS, al no haberse notificado el despido a los representantes de los trabajadores el despido debe ser improcedente.

CUARTO.- Como tercer motivo, y al amparo del apartado 193.c) entiéndase de la LJS (ya que por error se remite a la LPL), se aduce como infracción la del artículo 53.1 del ET en relación con el artículo 53.4 y 5 y el artículo 51 y 52 c) de dicho texto legal , así como del artículo 120 y 122.3 de la LJS y la jurisprudencia que lo interpreta. Afirmándose el defecto formal en la carta de despido, por entender que adolece del defecto de no ser lo suficientemente clara, precisa y expresiva, debiendo reflejarse los datos sobre la situación de la empresa y su conexión con la medida adoptada, y también, porque no se ofreció la indemnización legal correcta, ni por antigüedad ni por cuantía salarial estricta, no teniendo en cuenta las reducciones anteriores sobre el salario.

Así sobre los requisitos de la carta de despido objetivo y sus requisitos, cita como Jurisprudencia: la STS de 23-03- 1993. La de 18-01-2000; la STS de 16-01-2009 Rec 4165/2007 , y la de 30-03-2010 EDJ 2010/78866.

Y concluye que la insuficiencia de la carta, provoca la declaración de despido improcedente, conforme al artículo 53.4 ET en relación con el artículo 122.3 LJS. Y a continuación afirma que la redacción y exposición de la carta es inadecuada legalmente, pasando a efectuar un resumen de la jurisprudencia.

QUINTO.- Como motivo cuarto, por igual vía del artículo 193 apartado c) de la LJS, se esgrime la infracción del artículo 53.1.b) LJS por no ofrecer simultáneamente a la carta de despido la indemnización, o aun mejor, la indemnización correcta.

Y a tal efecto se alega, que en el hecho probado tercero de la Sentencia, se expone que, en fecha de 14.9.12 se entrego al actor, la carta de despido, y se le decía, que 'en el momento de esta comunicación escrita, se pone a su disposición la indemnización de 17.536,57 € que se hace efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta donde tiene domiciliada su nómina...'.

Y que en el mismo hecho probado, se dice que la transferencia se realizo el 17.9.12 (es decir tres días después).

Y se concluye que, la transferencia no se hizo en tiempo adecuado, sino tres días después, y que la cantidad no era la correcta ni adecuada a los 20 días de indemnización por despido, en base a la antigüedad correcta y el salario correcto, al no tener en cuenta los incentivos.

Y sobre cada uno de los dos defectos enunciados, expresa que, en relación a la falta de simultaneidad para el despido objetivo, en la entrega de la indemnización, debe ser en unidad de acto, al unísono ( STS 11-06-1982 , 17-07-1998 A... 7049; STS 23-04-2011 A. 4878 , 28-05-2001 A. 5445, STS 23-09-2005 A. 8608 , 13-10-05 A. 8608, 2-11-2005 A. 10102).

Además, no se menciona la falta de liquidez, , infringiendo el artículo 53.1 b del Estatuto de los Trabajadores , el que exige que la causa sea económica, fundándose en el artículo 52.c ET , no organizativa, como fue la alegada para estos directores, y que se haga constar en la comunicación escrita.

Y en relación al salario, entiende que el correspondiente al último año, con la prorrata de incentivos, sin reducción del 10%, sino del 5% por no ser alto cargo, ascendería a la suma de 97Ž53 €, lo que conlleva que la indemnización correcta era la de 21.455Ž73, €, en vez de la de 17.536Ž57€, lo que implica que la indemnización era incorrecta e inexcusable el error, dando lugar a la improcedencia del despido, esgrimiendo a tal fin las SSTS 11-10-2006 A. 6573 ; 17-12-2009 RJ 2010/2142 ; 19-10-2007 A. 2008/467 .

Alegándose que, sabían que no era alto cargo, y por lo tanto, la reducción del salario debía ser del 5% y no del 10% como aplicaron, y sabían, porque así se lo habían pagado y contabilizado los incentivos en el año 2011, por lo que se afirma por el recurrente, que no existía error alguno, luego el error es inexcusable.

SEXTO.- Por último, como quinto motivo, y por igual vía del artículo 193.c) de la LJS, se denuncia la infracción de los artículos 52.c en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el fondo, relativo a las causas organizativas (derivadas, según se dice, de las causas económicas para los despidos de los Alpes), aducidas en la carta de despido.

Y se afirma que, en ningún modo se ha probado la causa de despido objetivo, por causas organizativas.

Sobre dicho motivo, el recurrente efectúa una exposición que titula de teoría general, y a continuación, se detiene en el análisis de las causas, a la luz de las pruebas de ambas partes.

A) En relación a las causas económica, se aduce, que la asistencia letrada del Consorcio, reconoció que la línea presupuestaria por la que se pagaba a los directores, no era la misma que, justificaba la causa económica en el despido de los Alpes. Y se alega, además, que en el informe sobre las causas de la insuficiencia Presupuestaria para el Mantenimiento de la Financiación de los Gastos de Personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, el coste de ese personal, se financia con las partidas del presupuesto de Gastos del SAE, denominadas Autofinanciado (Servicio 01), es decir, con recurso propios de la Junta de Andalucía, y con fondos provenientes de la Unión Europea, a través del Programa Operativo del Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013 (Servicio 16).

Exponiéndose que dichas partidas, no se han visto afectadas por la disminución de los fondos destinados a las políticas activas de empleo en el 2012, llevadas a cabo por el Gobierno Central (pg 5 y ss del citado documento). Como así se puede ver en las dos últimas resoluciones de concesión de ayuda al Consorcio, para sufragar los gastos de personal.

Y que la única reducción, lo ha sido para la partida presupuestaria del Servicio 18, comprensiva de partidas de gastos acogidas a subvenciones finalistas, como consecuencia de transferencia de otras Administraciones, como la del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, afectando dichas partidas a la cofinanciación de los gastos de personal de la Estructura Complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPES-), pero no al personal adscrito a dirección.

Se aduce además, que en el BOE del 27 de septiembre de 2012, se publico la Orden de distribución territorial presupuestaria para el ejercicio 2012, y en cuyo Anexo VI, se establecía que el 20% del bloque B para Andalucía, eran 42.742.063€, cantidad muy superior a la incluida en los presupuestos de la Junta, para tal concepto en el 2012, que presupuesto un crédito inicial, de 18.600.000 euros.

Y expresa que el informe de insuficiencia presupuestaria de fecha 8 de agosto de 2012, queda invalidado con fecha 27 de septiembre de 2012, pudiendo haber evitado la baja de los trabajadores ya que existía 42.742.063€, pero no lo hizo.

Igualmente plantea el recurrente, la posibilidad de que la Junta de Andalucía, siendo zona Convergencia dentro de la Unión Europea, durante el periodo 2007-2013, tuvo la posibilidad de reprogramar fondos aún no comprometidos o no ejecutados en relación con el empleo. Y así se efectuó por un acuerdo de reprogramación de fecha 26-07-2012 del Consejo de Gobierno, y destino 200 millones para el mercado laboral. Por acuerdo de 12-02-2012, fueron otros 500 millones para generar 42.000 nuevos empleos. Y que además la Junta de Andalucía, ha sido beneficiara de importantes fondos, para financiar el programa FSE y FEDER, dando por reproducidas las cantidades que se aducen.

B) En relación a las causas organizativas, se indica que, las funciones de los Directores de los Consorcios, no se circunscribían a organizar a los Alpes, y por lo tanto, una vez despedidos estos, aquellos quedaban huérfanos de cometidos, sino que el certificado emitido por el propio presidente del Consorcio, en el documento nº 25 de los de esa parte, describen más funciones, así como en los Estatutos del Consorcio y las contestaciones dada por el Consejero de empleo en el Diario de Sesiones del Parlamento de Andalucía nº 407/2010.

Y que la referencia a la STSJ Granada, conflicto colectivo nº 359/13 de 12-02-2013 , en su página 52, se refiere a los directores, exponiendo que no podían seguir desempeñando las funciones que tenían conforme a su categoría profesional, con motivo de la insuficiencia del mantenimiento de los Alpes, por gastos laborales y de seguridad social. Lo que se reitera en las Sentencias sobre igual materia, en relación a los consorcios de Jaén, en su pg 34.

Y por último se alega como jurisprudencia sobre este motivo, la STS de 29-11-2010 (Rec 3876/2009 ).

SÉPTIMO.-A continuación aduce en un sexto motivo y con amparo en letra c del art. 193 de la LRJS que la sentencia infringe el art. 8,5º de la Ley 1/2011de 17 de febrero de 2011 de ordenación del sector público de la Junta de Andalucía, en relación con los arts. 3 , 6,4 º y 7 del C.Civil , sobre buena fe contractual, fraude de ley consumado y actos propios, pues debió de haberse integrado al personal de los Consorcios en el SAE, en conexión con la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 de 9 de abril por el que se aprueban los estatutos del SAE, estando prevista en la resolución de 20 de abril de 2011 de la secretaría General para la administración pública la incorporación de este personal en el SAE, por subrogación, acudiendo fraudulentamente antes a los despidos y luego a la disolución, en vez de ser coherente a la fáctica extinción. Las sentencias anteriores de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJA de Sevilla ha de alude la sentencia impugnada han sido revocadas por la STS de 21/1/2013 en rec. casación 6191/2011, en concreto por las razones que expone el fundamento de derecho 10º, resolución que ha motivado un cambio de criterio en la primera de las Salas citadas, quien ya en reciente sentencia de 14/3/2013 ha venido a denegar la suspensión de las reglas 3ª y 4 ª del Protocolo de integración del personal FAFFE Y UTDL, siguiendo los criterios del Ato Tribunal. Dado que ya tenían la condición de empleados públicos en la fecha del despido y a la de aprobación de la ley 1/11 de 17 de febrero de 2011 de ordenación del sector público de la Junta de Andalucía, la integración por subrogación debió de haberse producido, pues el deber deriva de aquella y no de los protocolos suspendidos en la fecha de los despidos, máxime teniendo en cuneta el resultado del recurso.

Y concluye sintetizando los motivos, por los que debe ser estimado el despido, diciendo:

No ha existido notificación a los representantes legales de los trabajadores, lo que provoca la improcedencia.

No se ha tenido en cuenta, ni la antigüedad ni el salario correcto del actor, siendo errores insubsanables.

La carta de despido, en relación a las causas organizativas no reúne los requisitos legales.

No concurren las razones organizativas, al no darse las causas legales, ni su prueba, para que las funciones de los directores hayan dejado de existir.

Porque procede la integración en el SAE por la LEY 1/11,y aun alternativamente en la FRAE.

Alternativamente a los motivos anteriores, debiera establecerse que el Consorcio, debe de abonar la suma de 3.919Ž16 euros, como diferencia entre la indemnización abonada y la devengada.

Entre los distintos motivos planteados por el recurrente, se esgrime en el sexto en definitiva la impugnación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de la Junta de Andalucía; el Servicio Andaluz de Empleo; y Andalucía Emprede Fundación Pública Andaluza, por los argumentos antes expuestos. Pues bien, esta Sala ya ha tenido ocasión en sentencia de 18/7/2013 que resolvió el recurso de suplicación nº 1096/13 de abordar esta cuestión, desestimando el motivo con el siguiente argumento, que debe aquí mantenerse: 'El motivo que precede se puede sintetizar indicando que la parte demandante, entiendo que antes de la extinción de los contratos de trabajo del personal que prestaba sus servicios en los Consorcios, en base a la normativa que se esgrime, existía la obligación del Servicio Andaluz de Empleo, de haberse subrogado en los derechos y obligaciones de aquellos trabajadores:

La pretensión esgrimida, exige efectuar una breve síntesis del planteamiento efectuado:

1.- Por Real Decreto 467/2003, de 25 de abril (BOE 30de abril de 2003), se aprobó el Acuerdo por el que se traspasaban a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios en materia de gestión realizada por el Instituto Nacional de empleo en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación, quedando traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios, bienes, derechos y obligaciones en los términos que consta en el anexo de dicha norma.

2.- Por Decreto 96/2011, de 19 de abril, (BOJA nº 83 de 29/04/2011) se aprobaron los estatutos del SAE, configurándose como una agencia de régimen especial, de las previstas en el artículo 54.2.c de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , de la administración de la Junta de Andalucía, y por cuyo motivo fue necesario adaptar los Estatutos del SAE.

Conforme al artículo 1.2 de los indicados Estatutos, dicha agencia, goza de personalidad jurídica propia.

3.- Los consorcios, que como ya se ha indicado son entidades de derecho público que gozan de personalidad jurídica propia, promovidas y participadas por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y por entidades Locales (artículo 41 Estatutos). De conformidad con el artículo 12.4 de sus Estatutos se recoge las facultades que ostenta el Consejo Rector, al que entre otras, le corresponde, 'aprobar la disolución del Consorcio'.

4.- De conformidad con el artículo 49.1 de los Estatutos, se establece como causas de disolución del Consorcio:

'a) Por transformación del Consorcio en otra Entidad, mediante acuerdo del Consejo Rector, con el quórum de las dos terceras partes, ratificado por los dos tercios de las Entidades consorciales.

b)Por acuerdo unánime de todos los entes Territoriales consorciados'.

5.- De conformidad con el artículo 5.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda pública de la Junta de Andalucía, en relación a los Consorcios referidos en el artículo 12.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre (Consorcios que, mayoritariamente hayan sido financiados por la Junta de Andalucía, o bien, que la designación de más de la mitad de sus órganos de dirección, corresponda a la Administración de la Junta de Andalucía o a cualquiera de las entidades del sector público andaluz), tanto la creación como la extinción, requerirá autorización del Consejo de Gobierno.

6.- Por Decreto 96/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29/04/2011) se aprobaron los estatutos del SAE, configurándose como una agencia de régimen especial, de las previstas en el artículo 54.2.c de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , de la administración de la Junta de Andalucía.

7.- Dicho Decreto 96/2011, de 19 de abril, es desarrollado por la Resolución de 20 de abril de 2011 (BOJA nº 84, 30-04-2011 (pg 18), por la que se aprueba el protocolo de integración del personal al Servicio Andaluz de Empleo. En cuya regla tercera, se acordaba la integración en el Servicio andaluz de Empleo, del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo - FAFFE-, por la vía del artículo 44 ET . Mientras que la regla cuarta, y en iguales circunstancias, estaba destinada a la incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT.

8.- Por Sentencia no firme de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 20-02-2012 (Fundamento Quinto), se anulaba la disposición adicional 2ª del mencionada Decreto 96/2011 , por el que se disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT, en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo. Dicha Sentencia se encuentra recurrida ante el Tribunal Supremo.

9.- Por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 15/11/2011 , se acordó la suspensión de las reglas tercera y cuarta del Protocolo de integración del personal procedente de FAFFE en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo. Dictándose la Resolución de fecha 07-02-2012, por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, para cumplimiento de aquella Sentencia.

En atención a la normativa expuesta, se debe concluir rechazando la pretensión esgrimida, dado que el Servicio Andaluz de Empleo, no tiene competencias para llevar a efecto la disolución y liquidación de los consorcios. Dicha facultad la ostenta el Consejo Rector, y además por las específicas causas fijadas en sus estatutos.

Además, no existiendo la disolución de la Consorcios, no concurre el básico y esencial requisito para que se pueda producir la indicada subrogación.

A mayor abundamiento, la norma que sustenta dicha subrogación, como es el Decreto 96/2011 (disposición adicional segunda), así como las reglas tercera y cuarta del protocolo por el que se desarrolla la integración del personal, no pueden ser aplicadas a la fecha de las decisiones extintivas del personal de los Consorcios, dados los pronunciamientos de las Sentencias antes expresadas.

Por último se esgrime la infracción del principio de los actos propios y del fraude de ley.

En cuanto al invocado principio que forma parte de los principios generales del derecho, como es sabido, artículo 1.4 CC , el mismo rige en defecto de norma, y en los presente hechos, es la norma la que determina, quien puede acordar la disolución y liquidación de los Consorcios, y las causas por las que se puede llevar a cabo.

Debiéndose señalar, que de entenderse que la Administración no ha actuado de igual forma en la subrogación de determinado personal (FAFFE), en relación con los actuales trabajadores del Consorcio, las Sentencias antes mencionadas, cuestionan dicha subrogación por no haberse respetado los principios de igualdad, merito y capacidad, de forma que uno de los límites al invocado principio de los actos propios, es la de evitar perpetuar estados de ilegalidad. Así la STS de 16-05-1988 (RJ 1988, 3890), ya decía que: 'la doctrina de los actos propios no puede aplicarse cuando a consecuencia de ello pueda prevalecer el interés particular de los sujetos afectados sobre el público protegido por el principio de legalidad, pues sin esta limitación se habría introducido en las relaciones del derecho público administrativo el principio de autonomía de la voluntad en la reclamación de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa'. Por ello, es admisible apartarse de los actos propios, con arreglo a razonamientos jurídicos ( STS 15-10-1991 . RJ 1991, 8068). Pues de lo contrario, en base al invocado principio, se podría perpetuar un estado de ilegalidad inicial ( STS 9-12-1992 RJ 1992, 9686).

Y en cuanto al invocado fraude de ley ( art. 6.4 CC ), al exponerse que la Administración, que está dilatando la disolución y liquidación de los Consorcios, extinguiendo primero la relación laboral, para después acordar la disolución sin posibilidad de subrogación al no existir vinculo laboral vivo en que haya que subrogarse.

Tampoco es acogible, dado que ello implica la obligación de la parte que alega el fraude, probar el ilícito proceder de la Administración, lo que no se efectúa. Y sin perjuicio de que la falta de personal del Consorcio, no implica su nula actividad, y por ende, su 'obligada' disolución, al existir consecuencias administrativas diferidas en el tiempo que deben ser resueltas, como ha sido por ejemplo, las indemnizaciones que por los despidos se han materializado con posterioridad, a su fecha de efectos.'.

Por ello la petición de despido nulo debe ser desestimada, no siendo obstáculo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, dictada en fecha 21/01/2013 , ya que en la misma el Tribunal Supremo no anula la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del TSJA de 20 de febrero de 2012 que es la que anulaba la disposición adicional 2ª del mencionado Decreto 96/2011 , por el que se disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT, en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, sino la del TSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla) de 2 de noviembre de 2011 y declara conformes a derecho los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales. Se afirma en la Sentencia que las asociaciones de empleados públicos recurrentes en la instancia y las personas que intervinieron por sí mismas, ostenta legitimación para recurrir el Decreto autonómico 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la AAIC, que es una agencia pública empresarial con personalidad diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar que surge de la transformación del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras (IAAL). El carácter organizativo de dicho Decreto no impide su impugnación, ya que la integración del personal del IAAL en la AAIC puede afectar a la promoción profesional de los empleados. A juicio del Tribunal Supremo, la sentencia 'a quo' desconoce que el personal del IAAL ya tenía la condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011, en cumplimiento de la Ley autonómica 1/2011, dispusiera su integración en la AAIC. Así pues, no se infringe el derecho de acceso a la función pública de los recurrentes en la instancia por cuanto formaban parte de ella, bien como funcionarios o como personal laboral. Tampoco del derecho a la promoción profesional'.

Por último, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Del TSJA de Sevilla de 14 de marzo de 2013 tampoco desvirtúa tal conclusión, pues la estimación del recurso de apelación que revoca la medida cautelar de suspensión de las reglas tercera y cuarta del protocolo de integración del personal en el SAE publicada en el BOJA nº 84 de 30/4/2011 acordada en auto de 9/11/2012 por un juzgado de lo contencioso administrativo en una pieza separada y no aborda como resolución de fondo la pretensión planteada en el recurso contencioso administrativo principal, sin que se contenga en el texto de la misma otros extremos que permitan concluir en sentido adverso, manteniéndose en consecuencia la argumentación efectuada sobre la inexistencia de fraude de ley, pues efectivamente no se ha acordado formalmente la disolución que en su caso habilitaría dicha subrogación.

OCTAVO.- Atendidos los diferentes motivos esgrimidos, y comenzando de forma lógica por la propia comunicación escrita, es decir, por el motivo cuarto de los alegados, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS. Y a tal efecto, queda acreditado:

Que al momento del despido del recurrente, mediante la comunicación escrita notificada al actor, con fecha 14-09-2012, no se efectuó la entrega de ninguna cantidad, a dicha parte (hecho probado tercero). En la indicada comunicación, no se expone la falta de liquidez (hecho probado tercero).

El 17-09-2012, es decir, tres días después de la notificación del despido, se efectúa la trasferencia a la cuenta del actor, de una cierta cantidad de dinero (hecho probado tercero, párrafo 4º y por importe de 17.536,57 euros).

No correspondiendo por tanto la indemnización abonada con la de 20 días legalmente procedente, al variar el salario y así conocerlo ya el consorcio, que actúa con el mismo despacho de letrados en toda Andalucía, sin que pueda por tanto ya hablarse de error excusable.

En orden a los extremos expuestos, siendo la causa del despido objetivo, además, de organizativa, económica, la falta de simultaneidad entre la notificación del despido y la entrega de la cantidad indemnizatoria, viene exigido en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuando en el apartado b), dice: ' Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un mínimo de doce mensualidades.'

En los supuestos de alegación de causa económica, como así sucede en los presentes hechos, y sí como consecuencia de tal situación económica, no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización referida en el párrafo anterior, 'el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo,...'.

En dicho sentido y aunque era un Alpe, y no un Director, no obstante, concurría igual infracción normativa, exponiendo esta Sala, por Sentencia firme de fecha 5-06-2013 (Rec. 786/2013 ): ' Sobre ello, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2005 'Hemos de comenzar por distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET , en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b).II.... debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese', y sigue diciendo dicha resolución que 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de sumala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC '. En consonancia con ello ha dicho este Tribunal en sentencias dictada en el Rollo nº. 1877/10 de fecha 6 de octubre de 2010 y Rollo nº. 520/11 de fecha 27 de abril de 2011 , 'que, se impone al empresario, cuando acuerde la extinción del contrato por causas objetivas, la obligación de poner a disposición del trabajador una indemnización en cuantía igual a veinte días por año de servicio, si bien se le faculta para no cumplir tal exigencia de forma inmediatacuando por razón de la situación económica que atraviesa no le fuera posible, haciéndolo constar en la comunicación escrita al trabajador. Siendo ello así, es evidente que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute'.

De lo que cabe concluir afirmando, que no cabe confundir la causa objetiva de naturaleza económica que motiva el despido, con la falta de liquidez que, justifica la falta de puesta a disposición de la indemnización de forma simultanea a la notificación del mismo.

No siendo necesario que en la carta de despido, se justifique la falta de liquidez para no hacer frente al abono de la indemnización, pero sí es requisito necesario, para eludir el abono simultaneo de la indemnización, el hacerlo constar en la misma. Teniéndose en cuenta, que cuando el empleado despedido, la discute, será la empresa, la llamada a acreditarla, en el acto del juicio oral. Así, y entre otras, la STSJ País Vasco de 2-06-2009 (Rec 879/20099 ), expresaba con anterioridad a la reforma, pero sustancialmente coincidente en lo que resulta de interés, que: 'En el marco de esta excepción es necesario que el empresario que no indemnice refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de nulidad ( TS 23- 4-01 ; 25-01-05 ; 08-03-99 ). Para que esta concreta situación de iliquidez permita no poner simultáneamente a la comunicación la indemnización pertinente, debe ser probada por la empresa, que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica ( STS 25-1-05 ). Sin embargo, no se exige una acreditación exhaustiva de la falta de liquidez para que se permita la falta de abono simultáneo de la indemnización, bastando la acreditación de indicios sólidos que deberían ser contrarrestados, en su caso, por el trabajador despedido ( STS 21-12-05 ).'

En los presentes hechos, como anteriormente quedó expuesto, en la carta de despido, se omite que exista falta de liquidez, siendo además, alegada por el demandante la falta de puesta a disposición de la indemnización legal. Infringiéndose por tanto el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, al no abonarse la cantidad indemnizatoria correcta por error inexcusable imputable a la demandada y existir un notable porcentaje de diferencia, el despido ha de reputarse improcedente, ya que la indemnización satisfecha no cubría la legal, pues suponía realmente y atendido el salario fijado en esta sentencia el 92 % de la que resultaría correcta, ponderando la cuantía barajada en sus cálculos por la empresa para su cuantificación.

Al prosperar en parte el presente motivo, sin necesidad de examinar los restantes, procede estimar el despido como improcedente, siendo el salario bruto anual, conforme a lo ya expuesto, a efectos de despido, el que asciende a 32.191'55€, lo que supone (2.682'63€ al mes) 88'20€ al día, sin prorrata de incentivos.

La declaración de despido improcedente, conlleva que para el supuesto de optar por la extinción indemnizada ( artículos 110.3 LJS y 56.1 ET ), la única parte condenada CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE LA LOMA ORIENTAL, se debe tener en cuenta para el cálculo indemnizatorio, los efectos previstos en la Disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , partiendo de que la antigüedad data del 18/10/2001, la fecha de efectos de la extinción, es la del 30-09-2012, y que el salario día a efectos de despido, es de 88'20 € día, lo que conlleva que en el primer tramo que discurre, desde el 16/12/2002 hasta el 11-02-2012, a razón de 45 días por año de servicio, resultan 490 días de indemnización, lo que da un subtotal de 43.218 €. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 30-09-2012, a razón de 33 días por año de servicio, se computan siete meses y 19 días, alcanzando un subtotal de 1.849'55€. Por lo que el total indemnizatorio asciende a 45.067Ž55 €, para el caso de que la opción de la condenada, lo sea en dicho sentido, y sin perjuicio de compensar las cantidades ya percibidas por dicho concepto ( artículo 123.4 LJS), con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario, deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Eladio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 26/3/13 , en Autos seguidos a instancia de Eladio en reclamación sobre DESPIDO contra ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL, CONSEJERIA DE ECONOMICA, INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO LOMA ORIENTAL Y FOGASA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese del demandante constituye un despido improcedente, condenando exclusivamente al referido CONSORCIO a estar y pasar por ello, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y a que ejercite la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el condenando no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Fijándose para el supuesto de que se opte por la extinción indemnizada de la relación laboral, el importe de 45.067Ž55 € y si se optase por la readmisión, se condena al abono de los salarios de trámite a razón de 88'20€ día, desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia, sin perjuicio de los descuentos que pudieren proceder de haber prestado servicios para tercera empresa a determinar en trámite de ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1189/13,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.