Sentencia Social Nº 1502/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1314/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000091

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0150/000091

SENTENCIA Nº: 1502/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de Septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1º de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 16 de Marzo de 2015 , dictada en proceso sobre DSO, y entablado por Estefanía frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N - NUM000 DE SAN SEBASTIAN, Ruth y Santiago .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante prestaba sus servicios como limpiadora para el empresario Santiago con una antigüedad desde el día 2 de octubre de 2006, percibiendo un salario mensual con la inclusión de la prorrata de pagas extras de 1.265,81€ mes.

La relación laboral se formalizó en virtud de un contrato temporal para obra o servicio determinado firmado en el día 2 de octubre de 2006, y en el que se indicaba que la duración del mismo quedaba supeditada a la continuación del servicio de limpieza en la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián. En el contrato se hacía constar expresamente que el contrato se regía por el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Gipuzkoa.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios a la que se hace referencia adjudicó la contrata de limpieza del portal y del edificio a Santiago en junio de 2007 y la trabajadora demandante viene prestando dichos servicios de limpieza para la referida comunidad desde el día 1 de noviembre de 2008.

De la jornada acordada entre la trabajadora y la empresa, equivalente a 28 horas semanales, 12,5 horas semanales, o lo que es lo mismo un 35,72% de la jornada corresponde a la prestación de servicios de la trabajadora para la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.- El pasado 21 de octubre de 2014 la Comunidad de Propietarios notificó a Santiago que daba por finalizada la contrata de limpieza con fecha 14/11/2014.

Ruth es la persona que ahora efectúa la limpieza para la Comunidad de Propietarios, y ostenta la condición de trabajadora autónoma.

CUARTO. -La demandante entiende que ha sido objeto de un despido que debe de ser declarado improcedente, señalando que el día 17 de noviembre de 2014 acude a prestar sus servicios a la Comunidad de Propietarios demandada, presentándose a la administradora de la comunidad para comunicarle que la contrata de servicios de limpieza ha sido adjudicada y negándose la posibilidad de poder realizar su trabajo. Dirige su demanda de despido frente a la Comunidad de Propietarios, así como frente a Ruth , y también frente a la empresa ENRIQUE LEGARRA ALFARO. La demandante solicita en su demanda que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente y se condene a los tres codemandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, Ruth y Santiago en virtud de sus responsabilidades y en los términos que corresponda a la readmisión y el abono de los salarios de tramitación, o en caso de declaración de improcedencia del despido que se produzca la correspondiente opción entre la indemnización la readmisión de la trabajadora.

QUINTO.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Estefanía frente a los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE DONOSTIA, Ruth y Santiago , a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los demandados.

CUARTO.-El 8 de julio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 8 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Estefanía recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 16 de marzo del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 14 de enero inmediato anterior pretendiendo que se declarase que había sido objeto de un despido nulo o, en su defecto, improcedente el 17 de noviembre de 2014 por alguno de los tres demandados (D. Santiago , como empresario suyo último, contratista del servicio de limpieza de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 , en esa ciudad, hasta el 14 de noviembre de 2014; Dª Ruth , trabajadora autónoma y sin empleados, nueva contratista del servicio desde entonces; y la referida Comunidad de Propietarios), condenándole a readmitirla y pagarla los salarios de tramitación salvo que, en el segundo de los casos, opte por indemnizarla en legal forma.

El Juzgado sustenta su decisión en que ni Dª Ruth ni la Comunidad de Propietarios estaban obligadas a subrogarse en el vínculo contractual, ya que la primera no era empresa y a la segunda no le es de aplicación el convenio colectivo para empresas de limpieza de edificios y locales de Gipuzkoa (que es el que considera de aplicación y no el I convenio sectorial estatal publicado en el BOE del 23-My-13), en razón a lo cual y dado que fue contratada con contrato para obra o servicio determinado vinculado a esa contrata, el contrato se ha extinguido válidamente por terminación de su objeto. Conviene precisar que, según los hechos probados, la demandante trabajaba en ese servicio sólo una parte de la jornada total contratada con D. Santiago (concretamente, 12,5 horas, de un total de 28 horas), siendo su antigüedad en la empresa la de 2 de octubre de 2006, aunque en la contrata había empezado el 1 de noviembre de 2008, siendo su salario total en esa empresa el de 1.265,81 euros/mes (la Sala salva un error de redacción en el ordinal primero, cuando se dice que el contrato inicial con D. Santiago fue para limpiar los locales de esa Comunidad de Propietarios, cuando en realidad fue para la del portal contiguo, como lo pone de manifiesto el sinsentido de la redacción de los hechos probados primero y segundo en su literalidad y el examen del referido contrato de trabajo obrante en autos).

El recurso de la demandante se articula en cuatro motivos, todos ellos destinados a examinar el derecho aplicado en la sentencia, en los que viene a plantear, en esencia, dos discrepancias con el Juzgado: a) respecto al convenio aplicable, considera que es el I sectorial, por ser el aplicable a partir del 8 de julio de 2013, dado que la vigencia inicial del provincial finalizaba el 31-Dc-09, sin pacto de ultractividad, por lo que denuncia la infracción del art. 86.3 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ); b) sea uno u otro el convenio de aplicación, ambos tienen cláusulas de subrogación (disposición adicional primera del guipuzcoano y art. 17 del estatal, que en el caso del primero afectaría sólo a Dª Ruth y en el otro también a la Comunidad de Propietarios), sin que obste a ello el ámbito de aplicación de este último, contemplado en su art. 3, ya que abarca a cualquier empresa que realice servicio de limpieza. El recurso no cuestiona que no existiendo deber de subrogarse para Dª Ruth y la Comunidad de Propietarios, el contrato se habría extinguido válidamente por cumplimiento del servicio objeto del mismo.

Recurso impugnado por los tres demandados, que asumen la razón del Juzgado, salvo D. Santiago , que sostiene que Dª Ruth debe subrogarse.

SEGUNDO.-A) Recuerda la demandante, en relación a la primera de dichas cuestiones, que en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2013 (autos 43/2013) resolvimos que el convenio de Gipuzkoa mantenía su aplicación en aquellas materias no reguladas en el I convenio sectorial, aplicándose éste en las que sí ordenaba, dado que su ultractividad finalizó el 7 de julio de 2013.

Dª Ruth , por su parte, saca a colación, para defender la aplicación del convenio guipuzcoano, que existe nuevo convenio, publicado en el BOG de 26-Mz-15, con vigencia retroactiva desde el 1 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2017.

B) Debemos indicar ya desde ahora, que la controversia sobre el convenio de aplicación es estéril para determinar la suerte del litigio, ya que la regulación esencial de ambos, en lo que aquí interesa, es esencialmente análoga. Cierto es que en el convenio estatal hay una previsión específica de obligación de subrogación para el cliente que asume directamente el servicio con personal propio, pero como luego explicaremos, no es aplicable por su ilegalidad y, además, porque en el caso de autos, la Comunidad demandada no ha asumido con personal propio la realización de la limpieza de sus instalaciones sino a través de la contratación del servicio por una trabajadora autónoma, que lo realiza directamente, sin que disponga de empleados ni para esa labor ni para otras.

No obstante, la Sala considera que el litigio debió resolverse aplicando el I convenio sectorial, dado que el nuevo convenio guipuzcoano se publicó con posterioridad a dictarse la sentencia recurrida, lo que le convierte en inaplicable para la solución de la controversia, debiendo regirse ésta por el convenio vigente en la fecha de la extinción contractual (17 de noviembre de 2014), en que la demandante intentó prestar sus servicios en la mencionada Comunidad de Propietarios sin que se le permitiera hacerlo. Por tanto, no pudiendo tenerse en cuenta este último convenio, conforme a lo que ya resolvimos en la sentencia mencionada (pendiente de firmeza, al estar recurrida en casación, según consta en nuestros archivos) y por el carácter ejecutivo de ese pronunciamiento, al haberse dictado en litigio de conflicto colectivo ( art. 160.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ¿LJS-), el convenio provincial publicado en BOG de 18-En-08, con vigencia inicial 2007/2009, perdió su ultractividad a partir del 8 de julio de 2013, pasando a ser de aplicación el I sectorial, al menos en cuanto a la subrogación, dado que ambos la regulan.

En definitiva, la infracción del Juzgado es cierta, pero irrelevante para cambiar la decisión del pleito, como de inmediato se verá, al dar respuesta a los motivos que denuncian la infracción de los preceptos que tratan esa cuestión en ambos convenios, lo que nos lleva a desestimar el motivo inicial del recurso.

TERCERO.-A) Un orden lógico de razonamiento impone examinar primeramente la acusación de infracción del art. 3 del I convenio sectorial, en el que viene a razonar que tanto Dª Ruth como la Comunidad de Propietarios están incluidos en el ámbito de aplicación del mismo.

B) La sentencia recurrida no ha vulnerado ese precepto desde el momento en que considera no aplicable dicho convenio colectivo.

No obstante, debemos examinar la cuestión que la recurrente plantea en el mismo, ya que sí son líneas de defensa articuladas por alguna de las demandadas.

C) Esta Sala, en relación a ese concreto convenio, ha resuelto que no es de aplicación a los clientes de las empresas de limpieza cuando deciden asumir directamente la limpieza de sus propias instalaciones ( sentencia de 27-My-14, rec. 1004/2014 ), acertadamente traída a colación por la Comunidad de Propietarios demandada en su escrito de impugnación del recurso. Y es que, como entonces dijimos, los convenios colectivos estatutarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia ( art. 82.3 ET en su primer párrafo).

Conviene resaltar que esa fuerza vinculante tiene su razón de ser en la capacidad de representación de quienes lo suscriben y, por ello, no opera cuando quienes lo negociaron incluyeron en su ámbito de aplicación a sectores laborales a los que no representan, ya que si bien el art. 83.1 ET dispone que los convenios colectivos tendrán el ámbito que las partes acuerden, esa facultad no es absoluta, estando limitada por varios factores, del que ahora nos interesa destacar el que lo vincula con la capacidad de representación de quienes lo negocian y, por ello, cuando se carece de la misma, se ha anulado la inclusión de determinado ámbito funcional de un convenio, como en el caso de la enseñanza no reglada en el XII y XIII convenio de la enseñanza privada de Euskadi ( SSTS de 21-Sp-06, RC 27/2005 , y 23-Ab-06, RC 38/2004 ), o las televisiones locales en el convenio de las empresas productoras audiovisuales de Andalucía ( STS de 21-Dc-10, RC 208/2009 ), o más antiguamente, la actividad de cemento en el convenio colectivo estatal de la construcción ( STS de 23-Jn-94, RC 3968/1992 ).

Por otra parte, cuando un convenio colectivo impone una obligación a quien está no está incluido en su ámbito de aplicación, resulta inaplicable por contravenir precisamente la regla del art. 82.3 ET . Con frecuencia se ha resuelto así por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que inicia el criterio en su sentencia de 28-Oc-96 (RC 566/1996 ), en la que anula dos preceptos de un convenio colectivo de una empresa de servicios que imponían el deber de subrogación de sus trabajadores a la nueva contratista del servicio. Merece la pena que destaquemos otras dos sentencias de dicha Sala en casos de convenios de limpieza de edificios y locales, como son las de 15-DConvenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA (RCUD 184/1997 ), en el caso del convenio de A Coruña de 1994, y 10-Dc-08 (RCUD 2731/2007), en el de Madrid 2005/2007, resolviendo en ambos casos que resulta inaplicable al cliente ese deber de subrogación contemplado para éste en dichos convenios sectoriales, cuando aquéllos no son empresas de limpieza y optan por asumir directamente el servicio tras haberlo contratado a una empresa de este sector, ya que contravienen el art. 82.3 ET . E igual lo hemos resuelto nosotros en la sentencia de 31-En-12 (rec. 51/2012), en el caso de la Comunidad de Propietarios que decide no continuar con la contrata de limpieza y asumir directamente el servicio, inaplicando el deber de subrogación previsto en el convenio sectorial vizcaíno para esos casos; o en la sentencia de citada de 27 de mayo de 2014 , en el caso de una Asociación de Pensionistas que decide asumir directamente la limpieza de sus locales, siendo ya aplicable el I convenio sectorial.

Conclusión que deviene de que este convenio se ha firmado, en representación empresarial, por la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza y las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales (art. 1). Su ámbito de aplicación funcional, según el apartado 1 de su art. 3, es el de todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto principal.'El apartado 2 de ese precepto resulta de interés trascribirlo, disponiendo: Las actividades que integran el campo de aplicación del presente Convenio Sectorial son, a título enunciativo y no exhaustivo, la actividad de limpieza e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, públicos o privados, industrias, elementos de transporte (terrestre, aéreo, marítimo y fluvial), máquinas, espacios e instalaciones, soportes publicitarios, mobiliario urbano, etc.'Su art. 4 describe el ámbito personal del convenio, indicando que ' Este convenio Sectorial será de obligado y general cumplimiento para todas las empresas y personas que trabajen en el ámbito de aplicación funcional del presente Convenio.'

Bien se ve, a la luz de lo expuesto, que el ámbito funcional del citado convenio es el de empresas que ejerciten, como actividad empresarial (sea única, principal o secundaria), las propias del sector de limpieza, lo que no es el caso de la actividad propia de la Comunidad de Propietarios demandada. Se malinterpreta la expresión 'y aunque no sea su objeto principal', ya que su recto sentido es el de estimar que abarca a empresas que desarrollando diversas actividades empresariales y siendo una de ellas la de limpieza, no sea ésta la principal (por tanto, que sea secundaria en el conjunto de su actividad empresarial), pero no abarca a las empresas que no desarrollando como actividad empresarialla de limpieza, precisan realizar ésta ¿sucederá en todas las que requieran un local de uso propio- para el desempeño de las que lleven a cabo. Interpretación acorde con: 1) el sentido de las palabras del art. 4.1, al mencionar a las entidades que se dediquen ¿se sobreentiende, como actividad empresarial- a las actividades del sector de la limpieza; 2) la ejemplificación que se realiza, en forma no exhaustiva, en el apartado 2 del precepto, ya que en todas ellas se advierte que se parte del tipo de actividad empresarial que se realiza, vinculándola siempre al sector de limpiezas en cualquiera de sus facetas, pero no a empresas ajenas a este sector por mucha limpieza de sus propios locales que necesiten realizar; 3) las asociaciones empresariales firmantes del convenio y su imposibilidad legal de obligar a quienes no fueren empresarios de ese sector laboral

En consecuencia, resulta inaplicable el deber de subrogación que, ciertamente, se establece en el art. 17.6 de dicho convenio para el cliente de las empresas de limpieza cuando decide asumir directamente el servicio y, para poder llevarlo a cabo, precisa contratar personal nuevo. Quienes lo negociaron se extralimitaron al pretender obligar a quienes no estaban incluidos en el ámbito de aplicación del citado convenio.

D) A la misma conclusión llegamos en el caso de Dª Ruth , ya que ésta no es una empresa de limpieza sino una trabajadora autónoma que contrata únicamente sus propios servicios personales para realizar las labores de limpieza de la Comunidad de Propietarios codemandada. Repárese en que estamos ante un convenio colectivo, que es un instrumento de ordenación de las relaciones laborales que mantienen las empresas con sus trabajadores ( art. 82.2 ET ), negociado por sus representantes ( art. 82.1 ET ), por lo que quedan fuera de su ámbito de aplicación los trabajos prestados directamente por trabajadores autónomos, que no disponen de empleados.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.-A) Se denuncia, en el motivo segundo, la infracción del art. 17 del citado convenio colectivo, estimando la demandante que impone el deber de subrogarse tanto a Dª Ruth como a la Comunidad de Propietarios demandada.

B) El hecho que el convenio no les sea de aplicación constituye razón suficiente para considerar que esa acusación carece de amparo jurídico.

No obstante, en el concreto caso de la Comunidad existe una razón añadida, como es que ella no ha asumido directamente el servicio de limpieza con personal propio, con lo que ni tan siquiera concurre el supuesto contemplado en el apartado 6 de ese precepto, debiendo resaltar que ninguna de las partes ha alegado que ese tipo de contratación con Dª Ruth esté encubriendo una relación laboral suya con la Comunidad de Propietarios.

QUINTO.-A) Se denuncia, con carácter subsidiario, la infracción de la disposición adicional primera del convenio guipuzcoano por no haber estimado el deber de subrogación en el caso de Dª Ruth .

B) Ya hemos razonado que este convenio no es de aplicación, en lo que constituye una primera razón para desestimar el motivo.

En todo caso, concurren las mismas razones que antes dimos para negar que Dª Ruth esté incluida en el ámbito de aplicación del I convenio sectorial, ahora referidas a este otro convenio, lo que se refuerza a la luz de su art. 2, en donde al describir su ámbito funcional, incluye a 'todas las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales, cualquiera que sea la forma jurídica con la que actúen e independientemente de cuál sea su domicilio y objeto social, constituyendo la causa de sometimiento al Convenio la realización, aunque sea de forma parcial, de trabajos de limpieza de edificios y locales en el territorio histórico de Gipuzkoa.'Pues bien, Dª Ruth , aunque limpie, no es una empresa de limpieza, ya que no dispone de trabajadores con tal fin.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

SEXTO.-La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Estefanía contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia/San Sebastián, de 16 de marzo de 2015 , dictada en sus autos nº 20/2015, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D. Santiago , Dª Ruth y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , de Donostia/San Sebastián, sobre despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.