Sentencia SOCIAL Nº 1502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01502/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002938
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000900 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000491 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Calixto
ABOGADO/A: ANA SUAREZ BOTAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , TRANSPORTES ADAPTADOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ , RICARDO TELENTI LABRADOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1502/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000900/2018, formalizado por la Letrado Dª. ANA SUAREZ BOTAS,
en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia número 30/2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000491/2017, seguidos a instancia de
Calixto frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa TRANSPORTES ADAPTADOS SL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Calixto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa TRANSPORTES ADAPTADOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30/2018, de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, nacido el NUM000 de 1954 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de jefe de tráfico; sus tareas principales consisten en la dirección de la prestación de los servicios de un grupo de vehículos de la empresa o contratados por ella, distribuyendo el personal y el material, las entradas y salidas del mismo, así como elaborar las estadísticas de tráficos, recorridos y consumos; utiliza un ordenador personal y las hojas de ruta que distribuye entre los conductores. El 22 de diciembre de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal tras el que se reincorporó a su trabajo el 9 de enero de 2018. El 14 de abril de 2016 sufrió un accidente de trabajo al resbalar en la escalera del autobús, quedando sentado en el peldaño sufriendo un golpe en la espalda, fue alta por curación el 25 de noviembre del mismo año.

2º) Por sentencia judicial tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de dependiente, derivada de enfermedad común, presentando cervicoartrosis con estenosis de canal C4-C5 y discartrosis dorso-lumbar con profusión discal en L4-L5 e hipertensión arterial.

3º) Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente, en el que se dictó resolución desestimatoria el 14 de febrero de 2017, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 23 de mayo; interpuso la demanda el 23 de junio.

4º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el cual consta en las actuaciones.

5º) Fue intervenido de la columna lumbar en el año 2008 y en el 2015, implantándole una prótesis en C4-C5. Presenta discopatía cervical y lumbar con patrón neurógeno crónico en L5-S1 y L4-L5, cambios postquirúrgicos en L5-S1 con reducción de los agujeros de conjunción y posible compresión de la raíz L5.

La exploración mostró que permaneció de pie durante todo el reconocimiento, apoyando la espalda, marcha autónoma sin claudicación, raquis doloroso difusamente y a la palpación de musculatura, paravertebral sin contracturas, balance articular cervical conservado en todos los planos, limitación de la movilidad activa por dolor, extremidades con balance articular conservado, balance muscular completo y maniobras radiculares negativas.

6º) El importe de la base reguladora mensual es de 1.719,58 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Calixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TRANSPORTES ADAPTADOS SL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Calixto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado primero para el que propone la redacción siguiente: El actor, nacido el NUM000 de 1954 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de jefe de tráfico y sus tareas principales consisten en: '1. Planifica y supervisa las actividades de la unidad que está a su cargo. Realiza un trabajo de campo, conocimiento y planificación de rutas.

2. Coordina, conjuntamente con el supervisor de transporte, la distribución de los vehículos.

3. Controla y aprueba la salida de vehículos. En caso de incidencia, asiste al conductor con discapacidad en su resolución, para lo que si llega el caso y es necesario, ha de desplazar un nuevo vehículo de sustitución.

4. Asigna los vehículos que van a viajar cada día y en qué servicio.

5. Controla los días de descanso y permiso de los conductores.

6. Suministra a Recursos Humanos datos de control de asistencia del personal.

7. Realiza pedidos de materiales, repuestos y combustibles.

8. Controla el mantenimiento de los vehículos.

Coadyuva a pasar la ITVs.

9. Elabora las estadísticas de los servicios prestados por la unidad.

10. Decide el tiempo de duración de los viajes de los vehículos de la unidad.

11. Realiza estudios para determinar si es factible crear nuevas rutas. Supervisión in situ de la viabilidad de realización de la ruta con el vehículo asignado. Y, acompaña al titular del servicio el primer día de realización, en caso de incidencia para control y supervisión, y siempre que sea necesario su intervención.

Utilización de sistemas de información geográfica, siendo el encargado de georeferenciar las paradas designadas para la recogida de los usuarios con especiales necesidades.

12. Vigila que se dé un uso adecuado a los vehículos.

13. Elabora el plan de rotación de los conductores. Y, en caso de necesidad y/o emergencia, realiza sustituciones de conductor, para lo que está habilitado por la DGT y por la DG Transportes.

14. Presenta los informes de las actividades que se han llevado a cabo.

15. Pide la dotación de combustible.

16. Lleva el control sobre el suministro de combustible.

17. Cumple con las normas y procedimientos en materia de seguridad.

18. Mantiene en orden el equipo y el sitio de trabajo, reportando cualquier anomalía.

19. Elabora informes periódicos de las actividades realizadas.

20. Lleva a cabo cualquier otra tarea parecida que se le asigne'.

Basa su solicitud en el informe de fecha 22 de enero de 2018 sobre las funciones del recurrente, obrante a los folios 147 y 148 de los autos, así como el documento obrante al folio 150 de manifestación de disconformidad con el alta médica.

Igualmente se solicita la modificación del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción: 'Fue intervenido de la columna lumbar en el año 2008 y en el 2015 implantándole una prótesis en C4-C5. Presenta discopatía cervical y lumbar con patrón neurógeno crónico en L5-S1 y L4-L5, cambios postquirúrgicos en L5-S1 con reducción de los agujeros de conjunción y posible compresión de la raíz L5.

La exploración mostró que permaneció de pie durante todo el reconocimiento, apoyando la espalda, marcha autónoma sin claudicación, lenta, raquis doloroso difusamente y a la palpación de musculatura paravertebral sin contracturas, balance articular cervical conservado en todos los planos, limitación de la movilidad activa por dolor, no alcanza manos a rodillas, extremidades con balance articular conservado, balance muscular completo y maniobras radiculares negativas. Ha realizado ENF informado radiculopatía crónica C7-D y leve C6 izda. Actualmente a la vista de la información disponible, estaría limitado para actividades de sobrecargas mecánicas importantes de raquis cervical y lumbar.

En última visita a la Unidad del dolor del Hospital Central de Asturias, el paciente, intervenido de columna lumbar hace más de diez años y de columna cervical en 2015, estuvo muy bien, asintomático hasta caída sentado hace aproximadamente dos años, y desde entonces lumbociatalgia invalidante, entra a la consulta muy afectado por el dolor, hasta el punto de que tenemos que ponerle inyección de enantyun para que se pueda sentar. La clínica es bastante clara de radiculopatía s1 izquierda por lo que se podría intentar un bloqueo transforamidal dx-terapeútico'.

Se apoya la solicitud en el informe médico de síntesis obrante al folio 134 de los autos, así como en el informe médico obrante al folio 142.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no se accede a las modificaciones propuestas ya que, en el primer caso, no se aprecia el error de la juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, sin que deba olvidarse que el documento en que se basa la solicitud en realidad lo que incorpora es una declaración del responsable de la empresa que no ha sido ratificada oportunamente en el acto del juicio y por ello no es hábil para autorizar la modificación pretendida; por otra parte la disconformidad con el alta médica emitida no acredita el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 193 , 194 y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social . Entiende el recurrente que las dolencias que presenta acreditan la agravación del proceso degenerativo por el accidente de trabajo, y que las mismas le producen una limitación para las actividades elementales y habituales de la vida diaria, por lo que si no puede realizar éstas no es posible que desarrolle una actividad laboral con unos mínimos requerimientos de eficacia, dedicación y diligencia.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, compartiéndose en esta alzada las conclusiones contenidas en la resolución recurrida. El recurrente tiene como profesión habitual la de jefe de tráfico en una empresa de autobuses, y previamente le había sido reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de dependiente por el siguiente cuadro clínico: cervicoartrosis con estenosis de canal C4-C5, discartrosis dorso-lumbar con profusión discal L5-L5 e hipertensión arterial.

En el mes de abril de 2016 sufre un accidente de trabajo al resbalar en la escalera de uno de los autobuses de la empresa para la que presta servicios. Tras el oportuno proceso de incapacidad temporal, presenta el trabajador el siguiente cuadro clínico: discopatía cervical y lumbar con patrón neurógeno crónico en L5-S1 y L4-L5, cambios postquirúrgicos en L5-S1 con reducción de los agujeros de conjunción y posible compresión de la raíz L5. Estas dolencias limitarían al trabajador para actividades de sobrecargas mecánicas importantes de raquis cervical y lumbar, elementos que no concurren en el trabajo habitual del recurrente, que se centra en actividades de dirección, coordinación y gestión, por lo que estaría capacitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que procede la confirmación de la recurrida al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la empresa TRANSPORTES ADAPTADOS SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.