Sentencia Social Nº 1503/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3423/2006 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3423/06 LC

Autos nº.- 2/06

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a tres de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1.503/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de SATEIN, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de los de CÓRDOBA, Autos nº 2/06 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Marí Jose contra los recurrentes, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de abril de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- Dª Marí Jose , con DNI núm. NUM000 , viene prestando servicios para la demandada desde el 29 de enero de 2002, con categoría profesional de cuidadora de ancianos, correspondiéndole una retribución total de 1.746,20 euros, incluido el prorrateo de pagas extras y la remuneración de 98 horas extraordinarias mensuales.

2º.- La relación laboral venía articulada mediante un contrato de obra o servicio determinado, estableciendo la cláusula adicional del mismo."El presente contrato se celebra para la atención y cuidado a la enferma Dª Daniela , domiciliada en C, DIRECCION000 num. NUM001 y se extingue cuando el cliente solicite la baja delsservicio objeto del presente contrato.

3º.- Dª Daniela falleció el 23.12.03 y a pesar de ello, la relación laboral ha continuado sin suscribir nuevo contato escrito.

4º.- Trabajaba 18 hora diarias en dias alternos, de 9 de la noche a 9 de la mañana y de 9,30 a 153,00, incluidos fines de semana y festivos y le abonaban 641,19 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

5º.- El día 13 de septiembre de 2005 es dada de baja médica comenzando un proceso de Incapacidad Temporal por contingenias comunes que se prolonga hasta el día de hoy.

6º.- El 18 de Noviembre de 2005 descubre a través de su informe de vida laboral que la empresa demandada ha procedido a dar su baja en la seguridad social desde el día 11 de noviembre de 2005.

7º.- el objeto de la sociedad es: "la asistencia a enfermos, ancianos, niños, impedidos, inválidos, disminuidos físicos o psíquicos o a cuantas personas puedan necesitarlo por una situación de desprotección, todo ello a través de personal cualificado."

8º.- No ostenta ni ha ostentado, en el último año, la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia que, estimando la demanda de despido interpuesta, condenó a la empresa demandada por la reclamación de que fue objeto, articulando por la representación Letrada de la misma, su dos primeros motivos de suplicación al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL en adelante, solicitando la revisión del hecho probado primero y la supresión del hecho cuarto, para modificar en el primero de ellos, la antigüedad y salario, a efectos de señalar ésta desde 10 de abril 2003 y aquél, en la cantidad de 641'19 euros mensuales, con inclusión de gratificaciones extraordinarias, así como un nuevo relato para el segundo, en el que conste una jornada semanal de lunes a viernes de 40 horas, citando documental practicada, motivo que no puede ser estimado, con independencia de constar esa cantidad, como la efectivamente abonada en contraprestación por sus servicios prestados, ya que respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, tanto la antigüedad, como el salario y la jornada, fueron acreditados por prueba testifical, valorando la prueba practicada el Juez de instancia, conforme las amplias facultades que le otorga el artº. 97. 2 de la LPL , procediendo por ello, la desestimación de los motivos de suplicación examinados.

SEGUNDO.- Articula el recurrente sus últimos motivos de suplicación, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , en los que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 27. 2 LPL , artº. 82. 3 del Estatuto de los Trabajadores , ET, en relación con el III Convenio Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio, artº. 281 Ley de Enjuiciamiento Civil y artº. 35. 5 del ET , entendiendo que se ha producido una acumulación indebida de acciones, al discutir junto al despido el convenio colectivo aplicable, no es de aplicación tal convenio, ya que se dedica al cuidado sanitario y no se han acreditado las horas extraordinarias realizadas, motivos que no cabe acoger.

Respecto al primero de los alegados, la STS, Sala de lo Social, Sección 1, de 12 julio 2006 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2048/2005, sintetiza la posición de dicho Tribunal al respecto, declarando que no se puede excluir esta doctrina, argumentando que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido, reiterando que estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones y para ello basta, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o con abono de salarios dejados de devengar o improcedencia con sus efectos legales. No se ejercita ninguna acción para que se aplique un determinado convenio colectivo, ya que lo que se pide en el plano jurídico es que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial, esto es, el salario que haya de regir para la fijación de las pertinentes indemnizaciones, de conformidad con las normas legales o convencionales aplicables, por el trabajo efectivamente realizado.

Continúa razonando la sentencia referida que "esta solución no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesales de las partes, pues en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido, trabajo realizado y salario", pudiendo la solución de impedir la discusión sobre el salario procedente, producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. "El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 . Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido".

En cuanto al salario que deba aplicarse, razona la sentencia recurrida que con la exhaustiva y pormenorizada enumeración de tareas de la Auxiliar de Ayuda a Domicilio, entre las que se encuentra limpieza de vivienda, compras domésticas, cocinado, lavado, aseo personal, etc., queda de manifiesto la incardinación de la actividad de la empresa en el ámbito del convenio aplicado, siendo el objeto social de la empresa la asistencia a enfermos, ancianos, niños impedidos, inválidos, disminuidos físicos o psíquicos o a cuantas personas puedan necesitarlo por una situación de desprotección, todo ello a través de personal cualificado, razonamiento que debe ser respetado, estableciendo el artº. 1 del convenio en cuestión, III Convenio Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio, su aplicación a los servicios de ayuda a domicilio a nivel preventivo, educativo y asistencial a familia o personas con dificultades para mantener o restablecer su bienestar físico, social y afectivo e intentar que puedan viviendo en su hogar y/o entorno, ya que en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve, lo que aquí tampoco sucede, llegándose a la conclusión que, en este concreto caso, la empresa demandada, atendidas las actividades económicas que desarrolla, se encuentra incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo aplicado, por ello el salario fijado debe venir referido al mismo, como acertadamente resolvió la sentencia recurrida.

Se podrá discrepar del criterio sentado por el Juzgado de lo social de instancia, pero lo que no puede decirse es que tal criterio haya sido irracional o ilógico, ni tampoco que haya vulnerado de manera manifiesta las reglas interpretativas de las normas jurídicas o de los contratos. arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil , STS, Sala de lo Social, de 13 octubre 2004, Recurso de Casación núm. 185/2003 .

Su último alegato también debe ser rechazado, pues inalterados los hechos probados en esta cuestión, la actora realizó durante todo el tiempo de prestación de sus servicios, 98 horas extraordinarias al mes y como recoge la STSJ Andalucía, Málaga, núm. 420/2000, Sala de lo Social, de 3 marzo , la exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias, cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme pues en este caso basta con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria, SSTS de 10 de abril de 1990 y 22 de diciembre de 1992 , entre otras, procediendo por todo ello, la desestimación de los motivos examinados y con ello, del recurso, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, artº. 202. 1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233. 1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de SATEIN, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Córdoba, de fecha 12 de abril 2006 , recaída en los autos en Reclamación por Despido, instados por la misma, debiendo ser la misma confirmada, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en la que se habrá de incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.