Sentencia SOCIAL Nº 1504/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3184/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1504/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3184/2017 , interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACION
DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los
de Granada, en fecha 29 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 345/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Adela en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2016 , por la que estimando la demanda, declara el derecho de la trabajadora a que por la Consejería demandada, se le reconozca como fecha de inicio de la relación laboral con la categoría de monitora escolar la de 11.01.2007, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Adela , mayor de edad, con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando sus servicios para la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con funciones de monitora de apoyo educativo.



SEGUNDO.- La sentencia firme, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada nº 304/2014 de fecha 9 de septiembre de 2014 (autos 1160/2013 y acumulados 1161 a 1167/ 2013), seguidos a instancia de varios trabajadores frente a la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, contiene el siguiente fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por (...) DOÑA Adela (...), frente a CONSEJERIA DE EDUCCION CULTURA Y DEPOPRTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que los actores vienen afectados por un despido improcedente verificado por la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA con efectos de 09/11/2013. 2.- Se tiene por formulada por la CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, opción a favor de la readmisión de los demandantes. 3.- Condeno a la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA a abonar a los trabajadores los salarios de tramitación calculados de conformidad con las previsiones que al respecto se contienen en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y actualizaciones en la materia (...).

Como Hecho probado primero se recoge: Los demandantes venían prestando servicios de carácter fijo discontinuo como monitores de apoyo y asistencia, primero con alta por parte de la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A, y posteriormente con alta por parte de Clece S.A., en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Junta de Andalucía de la Provincia de Granada y acreditan las siguientes antigüedades y jornadas laborales, debiendo venir determinados sus salarios a efectos de despido por las previsiones del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía para los monitores escolares : Adela DNI NUM000 , Antigüedad 11/01/2007, Jornada laboral 16 horas (...) En el hecho probado segundo se recoge: CLECE S.A., participó a los demandantes que en fecha 09/11/2013 finalizaba el contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía que se había concertado en el Ente Público de Infraestructuras y Servicios educativos. Asimismo se participaba a los demandantes que a la fecha indicada causarían baja en la empresa y desde el 10/11/2013 pasarían a incorporarse a la empresa u organismo público adjudicatario o prestatario del servicio siendo objeto de contratación.

En el fundamento jurídico segundo se indica: La parte actora pretendía la declaración de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia respecto del despido del que refiere haber sido objeto y que, a la vista de la carta entregada en su día a los demandantes por la empresa CLECE S.A., tenía por causa la finalización del contrato suscrito entre tal empresa y el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos para la prestación del Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía. Durante la tramitación del procedimiento la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPOTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. Se allanó a las peticiones deducidas por la parte actora (...) ocurre que lo que era un parcial allanamiento formulado por la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTUARA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, puede considerarse allanamiento a la totalidad de las peticiones que se sostenían ahora por la parte actora, tendentes ya tan solo a la obtención de un pronunciamiento judicial que declare que los demandantes se han visto afectados por un despido improcedente.

En fundamento de derecho cuarto recoge: Las consecuencias del despido improcedente son las previstas en el artículo 56 del estatuto de los trabajadores (...) en el caso que se somete al Juzgado ya ha optado la parte demandada por no indemnizar sino por readmitir a los trabajadores, lo que genera para la parte actora el derecho a percibir los salarios de tramitación.



TERCERO.- En cumplimiento de la indicada sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada nº 304/2014, habiendo optado la Consejería de Educación por la readmisión de los trabajadores, ésta readmite a los trabajadores entre ellos a hoy la actora Dª Adela , como personal laboral indefinido no fijo, discontinuo a tiempo parcial de la Junta de Andalucía en la Delegación Territorial de la Consejería de educación Cultura y Deporte en Granada con efectos administrativos de la readmisión de 10-11-2013.

En la Hoja de Acreditación de datos, de la actora, en el apartado de Puestos desempeñados aparece como fecha de inicio de la prestación de servicios la de la readmisión 10-11- 2013. Siendo pretensión de la parte actora que se le reconozca como fecha de antigüedad la de inicio de la relación laboral 11.01.2007, conforme al hecho probado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada.



CUARTO.- En fecha 31 de marzo de 2016 se formuló por la parte actora Reclamación Previa, que fue desestimada por silencio administrativo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto.- Que, conforme a lo previsto en el art. 5.3 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , fue oído el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se estimo la demanda interpuesta por la actora contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía al declarar el derecho de dicha trabajadora a que por la Consejería demandada, se le reconozca como fecha de inicio de la relación laboral con la categoría de monitora escolar la de 11 de enero de 2007 condenando a dicha demandada a estar y pasar por dicha declaración. Bien debiera decirse, que la estimación de la demanda es parcial, pues en el fundamento de derecho tercero, de manera congruente con el suplico de la demanda, se dice: '(....) En atención a lo anteriormente expuesto se estima que la pretensión de la actora ha de tener favorable acogida, debiendo declararse su derecho a que se le reconozca como fecha de inicio de la relación laboral con la Consejería de Educación demandada la de 11-01-2007, tanto a efectos de antigüedad como de reconocimiento de experiencia profesional. Si bien se solicita en la demanda la rectificación de la hoja de acreditación de datos en el apartado correspondiente a 'EXPERIENCIA PROF CATEGORIA', de la documental aportada por la parte actora no se desprende que en dicha hoja de acreditación de datos consta dicho apartado, al no constar la antigüedad reconocida, dado que solo se reseña los puestos desempeñados en la Consejería de Educación y la fecha de inicio de la prestación de servicios en cada uno de ellos, constando como fecha de inicio de la relación laboral la fecha de la readmisión 10-11-2013, razón por la cual no es posible acceder a dicha concreta petición'. En definitiva ello significa que conforme al fallo de la sentencia se rectifica la hoja de acreditación de datos sólo en el aspecto de la fecha de inicio de la relación laboral, debiendo aparecer la de 11 de enero de 2007 . Y frente a la misma se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería de Educación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El recurso se estructura a través de dos motivos en los que al amparo del artículo 193 c) se denuncia en el primero, la infracción del artículo 15 de la Ley 6/1986 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Publica de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el Decreto 9/1986 de 5 de febrero, de la Consejería de Presidencia, regulador del Registro General de Personal, modificado por el Decreto 279/2001 de 26 de diciembre. Y ello al entender que la rectificación y acreditación de tales datos en la hoja personal correspondiente, es un acto puramente administrativo sujeto a derecho administrativo por lo que la jurisdicción competente sería la contenciosa administrativa, dependiendo además ese registro de una Consejería diferente a la demandada, que es la de Presidencia de la Junta, de la que depende ese registro, no siendo competente la Consejería demandada a esos fines, y ello aunque sea personal laboral, pues los mismos y a estos fines son empleados públicos.

Segundo .- Y en el correlativo ordinal denuncia la infracción de los artículos 16 , 17 y 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , en relación con el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre . Y ello en el entendimiento, de que como la actora no puede participar dada su condición de trabajadora indefinida, que no fija, en los concursos de traslado, o promoción y sólo en el de acceso a la condición de personal laboral fijo, carece de interés actual y legítimo digno de salvaguarda, lo que podrá alegar en su momento, cuando se convoque, conforme a las normas y las bases de la convocatoria ante la correspondiente Comisión de Valoración, pero no antes; que el acceso a la categoría profesional debe verificarse, al ostentar la actora sólo un puesto de trabajo, concepto distinto al de la categoría profesional, conforme al procedimiento y garantías del artículo 55 del EBEP , y que la experiencia profesional en la categoría sólo se prevé en la prueba de acceso a la condición de personal laboral fijo del Convenio, en concurso de promoción y en el concurso de traslado, generando sólo beneficios efectivos en el seno de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, lo que no sucede en el caso de la actora.

Tercero .- En su informe el Ministerio Fiscal se adhiere a las argumentaciones de la recurrente, 'al entender que la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, por las razones en esencia del recurso. Mantiene que de quien depende ese Registro es de la Consejería de Presidencia de la Junta, quien regula y gestiona el registro general del Personal dependiente de la Junta de Andalucía, así como la determinación de los actos que, por por afectar a la vida administrativa, del personal comprendido dentro de su ámbito de aplicación, hayan de ser anotados o inscritos. Conforme al art. 2º del Decreto antes referido, corresponde al Director general de personal realizar las mismas, y sus decisiones tienen la naturaleza de acto administrativo. Contra sus resoluciones es competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los arts. 1 º y 2º, 2ºc de la LRJCA , porque aquí no se discute en sí ni la antigüedad, ni la experiencia profesional ganada por sentencia firme del orden social, sino la plasmación en el registro de esos extremos.

Al tratarse de materia de orden público procesal, indisponible para las partes, en cualquier instancia se puede observar la incompetencia del orden jurisdiccional por el Tribunal superior de aquél que conoció en instancia el proceso, aunque no se planteara esta cuestión ni se resolviese antes en la sentencia por el juzgado.

Pues bien, sobre esta concreta materia ya ha resuelto la Sala de Granada en sentencia firme de 14/10/2009 en el recurso de suplicación 1436/09 , y en aquel caso por las particularidades del caso se estimó que el orden jurisdiccional competente era el social, ya la propia demandada en la resolución administrativa dejó clara la cuestión remitiendo a esta jurisdicción, actuando en este caso la demandada como empleadora y como tal, derivada de la infracción cometida por la condición de trabajador por cuenta ajena del actor, hoy recurrido, la empleadora ha de cumplir con sus obligaciones ante la Seguridad Social derivadas del contrato de trabajo cuyo incumplimiento, en la forma que se pretende en el particular caso que nos ocupa, entra en caso de acción dentro de las competencias de este orden social en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aquel caso se trataba de la impugnación de unas actas de infracción levantadas porque no figuraba correctamente como trabajador el trabajador concernido que prestaba servicios para la empleadora CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

En nuestro caso la resolución no es un aspecto derivado o consecuente surgido a posteriori en trámite de ejecución de la primera sentencia, sino que ha motivado una reclamación separada y específica, generando un pleito independiente, tras que la Junta optase por readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo el 10/11/2013, presentando reclamación previa la parte actora el 27/5/2015 con este específico objeto- folio 6º- desestimada por silencio administrativo y sin indicación por tanto en pié de recurso de que el orden competente sea el social. No obstante, podemos entender que como consecuencia y efecto derivado o consecuente de aquel primer pleito de despido que delimitó la empleadora, tras optar por readmitir a la trabajadora la Consejería de Educación, el orden competente es el social, pues se ejercitan derechos de un empleado laboral indefinido en previsión y como tutela preventiva de futuros derechos que se puedan ver vulnerados si no constan esos datos en el Registro.

En lo que no compartimos el criterio de la magistrada es en considerar legitimada ad causam exclusivamente para soportar los efectos de la condena, dado el objeto específico de la pretensión deducida en el proceso, a la Consejería de Educación, pues con independencia de que la empleadora sea una Consejería, no podemos obviar la distribución legal de competencias y la distinta personalidad jurídica que ostentan cada una de las Consejerías para integrar correctamente la relación jurídico procesal en su vertiente pasiva, por lo que debió de haberse demandado a la preterida Consejería de Hacienda y Administración pública, que es la que a virtud del Decreto 206/2015 de 14 de julio BOJA 15/7/2015, arts. 1 º, 7 º y 16 , letra ñ asume a través de la Secretaría General de la Administración Pública o de la de recursos humanos y Función Pública las materias de personal dependiente o adscrito a la Junta de Andalucía. No empece a ello que no se alegara expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en este juicio, y la magistrada omitiese expreso pronunciamiento en la sentencia, pues los actos que efectúa sin competencia un ente administrativo son nulos de pleno derecho, ex art. 62, 1º b de la LRJPAC.

Así la STS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala: 'En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del ' art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte'.

Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1- 12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ). ' Por todo ello esta Sala debe apreciar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber estado debidamente constituida la relación jurídica procesal desde el inicio, quedando obligada legalmente a hacerlo de oficio en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que acabamos de exponer, procediendo en aplicación de lo establecido en el artículo 81.1 de la LRJS , anular las actuaciones desde el trámite anterior a la admisión de la demanda, a fin de que la actora en el plazo de 4 días la subsane en el sentido que se indicara en el fallo con apercibimiento de archivo en caso contrario.

Fallo

Que por apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos anular las presentes actuaciones desde el trámite anterior a la admisión de la demanda, a fin de que por el Letrado de la Administración de Justicia se dé al actor un plazo de 4 días a la actora para que la amplíe contra la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía con apercibimiento de archivo en caso contrario. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3184.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3184.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.