Sentencia SOCIAL Nº 1505/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1014/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01505/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003371
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001014 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000567 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Erica , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1505/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª.
MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001014/2019, formalizado por el Letrado del Inss, en nombre y representación
de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 108/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000567/2018, seguidos a instancia
de Erica frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Erica presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Erica , con D. N. I. - NUM000 , nacida el día NUM001 DE 1971, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres de fecha 13 de febrero de 2019 se desestimó la demanda sobre DESPDIO Y CANTIDAD interpuesta por la actora contra la empresa ATDO SOCIEDD COOPERATIVA ASTURIANA y FOGASA. En el Fundamento de derecho único se recoge: '...Se acepta por esta, desde luego la descripción de las tareas que esencialmente integran su quehacer profesional como asistente de ayuda a domicilio, que exige la movilización de personas encamadas o impedidas, hacer tareas domésticas camas...en situación de bipedestación...'

SEGUNDO.- Inició proceso de It derivado de enfermedad común el 28 de junio de 2017. A instancias de la actora se inició expediente administrativo de incapacidad, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 17 de abril de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de abril de 2018, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 11 de junio de 2018.



TERCERO.- La actora padece: Protrusión L5S1 Artrodesis L5S1. Radiculopatía L5 izda.

A la exploración presenta: COC Abordable Buen estado general Acude con una muleta sobre la que no realiza apoyo (refiere que la trae por precaucion Estática vertebral normal Cicatriz amplia lumbar no apofisalgias Dinámica lumbar limitada en todos los arcos. DDS 40 cm Laségue izdo a 20º Bragard positivo ROTS rotulianos ++/++ aquileos -/- BM proximal 4+/5 distal 5-%5 Hipoestesia en territorio L5 izdo distal.

En informe médico de evaluación de Incapacidad laboral de 22 de junio de 2018 se refleja: 'tratamiento: quirúrgico dicotomía y artrodesis instrumentada L5S1 en agosto 2017. Rehabilitador finalizado el 1-6-19.

Analgésico a demanda.... Evaluación clínico laboral: ... evitar sobrecargas intensas en relación a cirugía de artrodesis.'

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 810,01 euros y la fecha de efectos se fija el 13 de abril de 2018, según conformidad de las partes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por DOÑA Erica contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TGSS, debo declarar y declaro a la actora afectada de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 810,01 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el 13 de abril de 2018'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - La representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo que, estimando la demanda deducida por la actora frente a dicha Entidad recurrente y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, le vino a declarar afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio derivada de enfermedad común con derecho a las correspondientes prestaciones. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la demandante, se articulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados, se formula por la representación letrada recurrente un primer motivo de suplicación, en el que interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica actual de la actora, pretendiendo en concreto la modificación de su último párrafo - que alude a la evaluación clínico laboral que figura en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 22 de junio de 2018- y que dice 'Evaluación clínico labora: ....evitar sobrecargas intensas en relación a cirugía de artrodesis'. Su pretensión es que dicho párrafo se sustituya por el siguiente texto que propone: 'Evaluación clínico-laboral Auxiliar de ayuda a domicilio. IT por discopatía lumbar con HD L5-S1, intervenida en agosto con rehabilitación finalizada en junio/18 con artrodesis consolidada, mejoría clínica con persistencia de dolor lumbar crónico.

Aqueja algias vertebrales de predominio cervicodorsal por lo que se solicitó RNM y EMG en enero de 2018.

Evitar sobrecargas intensas en relación a cirugía de artrodesis'.

En apoyo de su petición señala el informe de síntesis de 22 de junio de 2018 del folio 74 y manifiesta que dicho informe, si bien fue realizado una vez finalizado el expediente, recoge una mejoría clínica y la necesidad de realizar una RNM y EMG con la finalidad de conocer la causa que produciría las algias de predominio cervicodorsal, y que hasta que no se conozca los resultados de dichas pruebas y se apliquen las medidas terapéuticas y rehabilitadoras adecuadas, no se puede conocer el alcance de la mejoría clínica, no cumpliendo mientras tanto la actora los requisitos para considerarla afectada de una incapacidad permanente total.

Esta modificación propuesta no puede tener favorable acogida pues se sustenta en el mismo informe médico que ya ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia para formar la convicción que refiere en el hecho probado tercero, que es el informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 22 de junio de 2018 (que es posterior al expediente), y en el que constan recogidos los datos facticos que son reseñados por la juzgadora de instancia de la persistencia del dolor lumbar crónico y de que por el facultativo evaluador se indica que debe evitar (la demandante) sobrecargas intensas en relación a cirugía de artrodesis, por lo que en realidad carece de trascendencia decisiva alguna en orden a una posible modificación del fallo, el que se haga constar que la artrodesis está consolidada y que hubo una mejoría clínica (se refiere a la situación valorada en el informe médico de síntesis de 10 de abril de 2018 y una vez realizado tratamiento rehabilitador), o indicar que se ha solicitado RNM y EMG por algias vertebrales de predominio cervicodorsal, pues la incapacidad permanente le ha sido reconocida a la demandante por sus padecimientos a nivel lumbar.



SEGUNDO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado es formulado el segundo motivo de suplicación con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, considerando la entidad recurrente que para tener una incapacidad permanente total para la profesión habitual debe el trabajador estar inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, situación que no se da en el caso de la demandante ya que no solamente se ha producido una mejoría clínica, sino que también falta conocer los resultados de unas pruebas médicas solicitadas, que podrían dar lugar a unos tratamientos terapéuticos y medidas rehabilitadoras que podrían dar lugar a que la trabajadora podría seguir realizando su profesión habitual.

Las razones alegadas no resultan atendibles para lograr la revocación de la sentencia de instancia. Las dolencias que fueron tenidas en cuenta por la juzgadora a quo para reconocer a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual han sido las padecidas a nivel lumbar, luego nada decisivo viene a aportar lo que pueda resultar de los estudios de RMN y EMG por algias existentes en otros distintos niveles vertebrales. Pues bien es de tener en cuenta que la actora por padecer una protusión discal en L5- S1 le fue realizada una artrodesis instrumentada a dicho nivel en el mes de agosto de 2017 y que tras haber concluido el tratamiento rehabilitador hay persistencia de dolor lumbar crónico, concluyéndose por el facultativo evaluador que debe evitar la demandante las sobrecargas intensas por la cirugía de artrodesis, lo que también se viene a indicar por el Servicio de Rehabilitación que señala que la actora debe evitar pesos, bipedestación mantenida y posturas en flexión de tronco. Por otro lado no cabe obviar que la profesión habitual de la actora es la de auxiliar de ayuda a domicilio, y en dicha profesión hay que realizar actividad física continuada, exigiendo el cuidado de las personas ancianas o discapacitadas y de sus domicilios el realizar movimientos que pueden sobrecargar con intensidad alta el raquis lumbar, o exigir la realización de esfuerzos de cierta entidad y el manejo de cargas soportando pesos, como así está incluso reconocido en la Guía de Valoración de dicha actividad profesional de la Seguridad Social. Al respecto es preciso tener en cuenta que se trata de prestar atención a personas que por su avanzada edad y/o discapacidad física por enfermedad u otras causas, tienen limitaciones para realizar las tareas encaminadas a su higiene, vestido, comida, movilización y autoprotección, lo que exige del personal que les auxilia una aptitud para afrontar requerimientos físicos diversos. En base a tales consideraciones, en el caso presente ha de concluirse que el déficit funcional derivado de la patología lumbar, resulta incompatible con la realización de esfuerzos moderados y elevados, el manejo de cargas, las posturas en flexión del tronco etc, y ello supone una reducción de la capacidad residual de la trabajadora impeditivo del ejercicio regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de una profesión habitual con las características de la ejercita habitualmente, lo que lleva a la Sala a compartir la valoración realizada por la Magistrada de instancia, ya que no cabe sino considerar que la actora carece de la aptitud y capacidad exigibles para el acometimiento normalizado de las tareas propias de su profesión habitual, llevando ello a concluir que la situación de la recurrente es tributaria de la invalidez permanente total que le ha sido reconocida en la instancia, al precisar el desempeño de los cometidos de su profesión habitual de requerimientos que resultan ser incompatibles con su estado de salud.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 27 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos 567/18 seguidos a instancia de Erica frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.