Sentencia SOCIAL Nº 1506/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150009994
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 854/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 811/2015
Recurrente: Marisol
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS VIVIENDA
INFRAESTRUCTURA Y PROMOCION DE VELEZ MALAGA (EMVIPSA)
Representante: Eliseo y Gaspar .J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1506/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marisol contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marisol sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y PROMOCION DE VELEZ MALAGA (EMVIPSA) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24/2/2017. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 1. Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra INSS, TGSS, MUTUA IBERMUTUAMUR y empresa EMVIPSA; absolviendo a los demandados.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los 1.1. La demandante, nacida el día NUM000 .62 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de Auxiliar a Domicilio, sufrió accidente de trabajo (accidente de tráfico) in itinere en fecha 10.07.14, fecha en la que prestaba sus servicios para la empresa demandada, la cuál tenía concertada la cobertura de la contingencia profesional con la mutua demandada.

1.2. La demandante inició proceso de IT derivada de accidente de trabajo en fecha 10.07.14.

1.3. Se produjo alta médica en fecha 10.09.14.

2. Como consecuencia de dicho accidente la demandante sufrió las siguientes lesiones: Traumatismo cervical.

3. Se solicitó incapacidad permanente en fecha 20.05.15.

4. Se emitió informe de valoración médica en fecha 05.06.15.

5. El EVI elevó informe-propuesta en fecha 09.06.15.

6. La demandante padece con anterioridad al accidente las siguientes lesiones de carácter crónico: Espondilosis cervical degenerativa.

Estrechamiento del canal raquídeo central de C4-C5, con imágenes sugerentes de mielomalacia compresiva, y de C6-C7.

7. La base reguladora mensual, a los efectos de la prestación solicitada, para enfermedad común, asciende a 272'16 €. Para accidente de trabajo, a 1.679'25 €.

8. Se solicitó informe a la Inspección de Trabajo, con el resultado que obra en autos.

9. Mediante resolución de fecha 10.08.15 se desestima reclamación previa interpuesta en fecha 02.07.15 contra resolución de fecha 10.06.15.

10. La demanda se presentó el día 21.09.15.

11. Obra en autos y se da por reproducido Informe de Vida laboral de la demandante a fecha 17.12.15.

12. La demandante acredita 1.298 días de cotización.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 25/4/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, auxiliar de ayuda domiciliaria de 53 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar, de un lado, que carece del período de carencia necesario para generar derecho a la prestación discutida y, de otro, que las dolencias y limitaciones de la demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la mutua codemandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las enfermedades y limitaciones del actor, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, a fin de que se adicione al mismo que '... tras el accidente fue diagnosticada de las siguiente lesiones ...'. Basa su pretensión revisoria en el documento obrantes al folio 84 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en los dos motivos de censura jurídica la infracción del artículos 115.2.f) 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidores del accidente de trabajo y de los grados de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la demandante, manifestados tras el accidente in itinere sufrido que le ocasionó traumatismo cervical le imposibilitan o le hacen muy penoso la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S.

(art. 137.4) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Por su parte, el grado de incapacidad permanente parcial es aquel que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc.

Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad ( TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

El actor presentaba, ya de antes del accidente in itinere sufrido en julio de 2.014, según el relato de hechos probados (ordinal sexto) espondiloatrosis cervical degenerativa. Es cierto que el accidente de 2.014 le ocasionó traumatismo cervical, pero nada consta que dicho traumatismo agudizara o agravara la enfermedad cervical degenerativa. Además, como nada consta de que la espondiloartrosis afecte a la médula o raíces, a juicio de la Sala, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de su enfermedad aconseje llegar a distinta conclusión o de que en fases álgidas y agudas de las mismas curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, no le imposibilitan para afrontar con eficacia y responsabilidad las tareas de auxiliar de ayuda domiciliaria, pese a exigir esfuerzos físicos y posturales moderados y, ocasionalmente, intensos ni alcanza entidad como para limitarle, al menos, en un 33 por 100 su rendimiento habitual y normal lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 24 de febrero de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Empresa Municipal de Servicios, Vivienda, Infraestructura y Promoción de Vélez-Málaga y la mutua Ibermutuamur, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.