Sentencia Social Nº 1507/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8529/2007 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0013199

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1507/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 25 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 308/2007 y siendo recurrido/a Tomás . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-4-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando la demanda interpuesta por D. Tomás frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 1.385,33 euros, un porcentaje del 90% y con efectos de 27-12-06, condenando a la entidad demandada a su abono.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Tomás , con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 22-1-07, con efectos de 27-12-06, con un porcentaje del 90% y conforme a una base reguladora de 1.248,03 euros.

SEGUNDO. Frente a esa resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 15-3-07.

TERCERO. Antes de su jubilación, el actor tenía reconocida una incapacidad permanente total y venía prestando servicios a media jornada para la empresa Petromiralles S.L., con una antigüedad de 12-7-99 y categoría profesional de Encargado. Dicha empresa es titular de diez gasolineras en diferentes poblaciones y tiene más de 200 trabajadores. En el inicio de su relación laboral el actor era encargado de la gasolinera de Tárrega, pero posteriormente fue ganándose la confianza de la empresa pasando a ser encargado de varias gasolineras más y pasando a realizar la función de recaudar el efectivo de las diferentes estaciones de servicio; ante el temor de la empresa de que se buscase otro trabajo que no le requiriera desplazarse a las distintas poblaciones, a partir de abril de 2002 le ofrecieron suscribir un pacto de no competencia postcontractual y un pacto de no concurrencia, en atención a los cuales le aumentaron su salario mensualmente en 300 y 130 euros en retribución de cada uno de dichos pactos, cuantías que fueron aumentando hasta llegar a 565,17 y 171,11 euros respectivamente en noviembre de 2006 (documental y testifical de la parte actora).

CUARTO. La Inspección Provincial de Trabajo emitió un informe en fecha 10-11-05, a solicitud del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que concluye que "los aumentos salariales mencionados no se ha demostrado fuesen consecuencia de la aplicación estricta de disposiciones legales o Convenio Colectivo, categoría profesional o modificación jornada de trabajo. Fueron como consecuencia otros conceptos pactados entre las partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS a los solos efectos de examinar el derecho aplicado por la sentencia de instancia, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 162 de la LGSS y artículo 6.4 del Código Civil .

La cuestión litigiosa se centra en determinar si son o no justificados los incrementos en las bases de cotización habidos desde el mes de abril de 2002 hasta la fecha de jubilación del demandante-recurrido, 27.12.2006, y que supusieron un incremento de 430 € mensuales de marzo a abril de 2002, mediante la incorporación en nómina de dos nuevos conceptos, a saber, pacto de no competencia post contractual (300 € /mes) y pacto de no competencia ( 130 €/mes), partidas que han ido incrementándose progresivamente hasta alcanzar los 565,17 € y 171,11 € mensuales, respectivamente, en 11/2006.

Resulta incontrovertido que estos incrementos, por virtud de los cuales la base de cotización pasa de 775,73 € en 3/2002 a 1.212,46 € en 4/2002, son totalmente ajenos a los incrementos derivados de la aplicación de disposiciones legales o convencionales, modificación de categoría profesional o modificación de jornada laboral, dado que el trabajador sigue prestando servicios a tiempo parcial ( 50% de la jornada ordinaria), con categoría de encargado de gasolinera y grupo de cotización 07, lo que lleva a la Entidad Gestora a afirmar que nos hallamos ante incrementos realizados a los solos efectos de obtener una mayor base reguladora de la pensión de jubilación en fraude de ley.

Para abordar la cuestión debemos recordar que el artículo 1º del RD Ley 13/1981, de 20 de agosto , prohibía que se computasen a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos de las cotizaciones producidos en los 2 últimos años que correspondieran a aumentos salariales superiores a los del convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del sector, exceptuándose los incrementos consecuencia de la aplicación de normas legales convenientes sobre antigüedad y ascensos de categoría, o sobre conceptos retributivos de carácter general, todo ello con el objeto de combatir el fraude en prestaciones de Seguridad Social, evitando determinadas irregularidades que se registraban en la fijación de la base reguladora de la jubilación, que en aquellos momentos se calculaba dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de un período de 24 meses ininterrumpido elegido por el beneficiario dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha de efectos de la jubilación. Posteriormente, la Ley 26/1985 modificó el período de bases de cotización computable, fijándolo en 96 meses, frente a los 24 hasta entonces aplicables, y esa modificación lleva a plantearse la vigencia y extensión cronológica de aquella norma limitativa de los incrementos de bases de cotización admisibles.

La doctrina unificada de la Sala IV del TS, contenida en Sentencia de 8 de abril de 1992 , ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que es ampliable a todo el período computado para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, en aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , criterio que se ha reiterado, entre otras, en STS de 30 de enero de 2001 . Así pues, la posible reducción del incremento injustificado de las bases de cotización no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede aplicarse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión y ello por cuanto tratándose de conductas fraudulentas y antisociales han de ser objeto de sanción cuando se detectan conforme al artículo 6.4 del CC .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, hemos de tener presente que el fraude de ley no se presume, y que corresponde a la Entidad Gestora la carga de la prueba del fraude o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario , respecto de los incrementos de cotización habidos en un período diferente al contemplado por el artículo 162.2, 3 y 4 de la LGSS. En los casos contemplados por dichos apartados no son computables, por disposición legal, los incrementos producidos en los dos últimos años, de ahí que la Entidad Gestora quede exonerada de probar que los incrementos se dirigían exclusivamente a incrementar la base de cotización , pero dado que en el presente caso los incrementos se producen en períodos previos, deberá ser acreditado el móvil fraudulento, abusivo o antisocial, prueba que también puede producirse a través del mecanismo de presunciones previsto por el artículo 386 de la vigente LEC , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir.

En el presente caso nos hallamos ante un incremento en la base de cotización de un 56%, respecto de un trabajador a tiempo parcial, cuyo salario base mensual es de 456,58 € , y al que se le aplica un incremento retributivo de 430 € mensuales, por los conceptos de pacto de no competencia post-contractual y pacto de no competencia, tratándose de un encargado de gasolinera, datos todos ellos que, como señala el INSS, hacen intuir un incremento retributivo sin causa real y objetiva.

Consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia que el trabajador es pensionista de incapacidad permanente total del RETA y que sus limitaciones funcionales son las que le llevan a un trabajo a tiempo parcial como encargado de gasolinera, por no poder asumir mayor esfuerzo y dedicación, pero esa afirmación no concuerda con la posterior justificación del incremento retributivo con base en la asunción de mayores responsabilidades en la empresa, como encargado de varias gasolineras y encargándose de recaudar el efectivo de diferentes estaciones de servicio, labores todas ellas que sigue realizando exclusivamente en las 4 horas diarias contratadas, aunque debe efectuar desplazamientos varios, utilizar vehículo, etc..., según sus alegaciones, a lo que se añade la afirmación de que esas mayores responsabilidades se compensan con dos pactos de no concurrencia durante la vigencia del contrato y con posterioridad a su finalización.

Llama la atención que no se haya acreditado documentalmente la existencia de esos pactos, cuando con arreglo a las previsiones del artículo 21 del ET , debe existir constancia escrita de los mismos, en la que se refleje la duración, cuantía de la compensación económica, efectos del incumplimiento, etc..., lo que incide aún más en la dificultad para considerar real y objetivo el incremento producido, incremento realmente desmesurado, en la medida en que supone nada menos que un incremento del 56% de la base de cotización, durante los 32 meses anteriores a la jubilación, por todo lo cual, consideramos que ha quedado acreditado el carácter fraudulento de los incrementos, debiendo ser estimado el recurso formulado por el INSS y revocada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 24 de los de Barcelona el día 25 de julio de 2007 en el procedimiento n º 308/2007, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Tomás , con libre absolución del INSS.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.