Sentencia Social Nº 1507/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 1507/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a tres de Septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.120/2014, interpuesto por D. Abel, Dª. Juana, D. Daniel, D. Heraclio y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén de fecha 10 de Octubre de 2.013 en Autos núm. 857/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO sobre Impugnación de Acto Administrativo contra la empresa TÉCNICAS INDUSTRIALES LA LOMA, S.L, declarada en concurso voluntario siendo Administrador concursal D. José María Moreno Perea y los trabajadores D. Abel, Dª Juana, D. Daniel, Heraclio, D. Segismundo, D. Juan Luis, D. Bruno, D. Gabriel, D. Rogelio y D. Luis Pedro y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 10 de Octubre de 2.013, por la que desestimando la demanda de oficio interpuesta por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo contra la empresa Técnicas Industriales La Loma, S.L y los trabajadores Dª Juana, D. Daniel, D. Heraclio, D. Segismundo, D. Juan Luis, D. Bruno, D. Gabriel, D. Rogelio y D. Luis Pedro, declaraba LA DECISIÓN ADOPTADA Y EL ACUERDO ALCANZADO ENTRE LAS PARTES CONFORMES A DERECHO, y ABSOLVÍA a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El 4 de mayo de 2012 se inició por la empresa Técnicas Industriales La Loma, S.L el periodo de consultas, con la intención de proceder a suspender la relación laboral de 3 de los 10 trabajadores de la plantilla, - D. Abel, D. Daniel y D. Heraclio- durante 180 días, y reducir la jornada de otra trabajadora - Dª Juana-, pasando de jornada completa a media jornada, con base en causas económicas y de producción.

2º.-El 7 de mayo de 2012, la empresa presentó en la Delegación Provincial de Empleo de Jaén, la comunicación del inicio del periodo de consultas, adjuntando escritos de la comunicación efectuada individualmente a cada uno de los trabajadores de la plantilla al carecer de representantes legales los mismos, la relación de trabajadores afectados y descripción de la concurrencia de las causas. En dichas comunicaciones individuales a los trabajadores la empresa igualmente les comunica que al no haber representante legal de los trabajadores en la empresa, podían atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el art. 41.4 ET en el plazo de 5 días (f. 134 a 144).

3º.-La empresa aportó a los trabajadores memoria descriptiva para la ejecución del expediente temporal de regulación de empleo, recogiendo como motivos que la llevaban a realizar el mismo los siguientes: 'La plantilla existente a día de hoy en ésta empresa, la compone un total de 10 trabajadores por cuenta ajena.

En la actualidad los trabajos que se están desarrollando en ésta son trabajos en curso y que o han terminado, están a punto de terminar, o aún no se han contratado y que de lo que desprendemos de los presupuestos entregados a día de hoy, no hay carga de trabajo suficiente para mantener atados los trabajadores ocupados.

En la actualidad, se han terminado los trabajos que tenemos en CHILE de puesta a punto de Almazara, para los que teníamos ocupados a 5 trabajadores y que el pasado sábado terminaron las labores.

Igualmente la obra de NUTER FEED, de arreglos de instalaciones igualmente está a punto de finalizarse. En el taller, se está realizando el montaje de un cuadro eléctrico para: la obra JARDINES DE ALMA YATE, para los que hay trabajo para un cuadrista.

Terminación de programación en obra KOIPE en Carmona, para lo que se tiene previsto 1 informático con carga de trabajo de 200 horas aprox.

Y para dentro de un plazo de un mes aprox., se podrá coger carga de trabajo de la empresa WESF ALIA, para 1 o 2 meses aprox., de trabajos, (trabajos de mantenimiento en almazaras) para 3 o 4 trabajadores, por lo que quitando todo esto nos vemos en la necesidad de solicitar dicho expediente de suspensión temporal y reducción de jornada de los contratos de trabajo para 4 trabajadores, que se relaciona más abajo, por un periodo de 180 días hasta final de año, para poder solventar dicha situación de falta de carga de trabajo, dejando abierto el mismo para la posibilidad de que en el momento que entre carga de trabajo suficiente, poder ir llamando al trabajador o trabajadores que en cada momento sea necesario en proporción de los días y trabajo que se necesiten, inclusive cambio de jornada de la oficinista'

4º.-El 18 de mayo de mayo de 2012 la empresa presenta ante la Delegación Provincial de Empleo acta del acuerdo finalmente alcanzado en reunión celebrada en fecha 17.05.12 (f. 24 y 25) con todos los trabajadores por carecer estos de representantes legales, y no haber procedido a la designación de una comisión que negociara en representación de ellos. El acuerdo fue firmado por todos los trabajadores de la empresa, excepto dos, Dª Juana y D. Abel que firmaron en desacuerdo, sin exponer motivo alguno.

5º.-La Inspección de trabajo emitió el informe el 21 de mayo de 2012, (f. 17 a 19) en el que concluye que no procede la regulación de empleo planteada por la empresa, argumentando que 'el acuerdo formalizado sin intervención de comisión negociadora, descenso de la actividad empresarial siempre en los meses centrales del año, ausencia de ejercicios económicos negativos en la empresa y falta de transparencia de la misma a la hora de aportar a los trabajadores datos económicos que permitan relacionar ingresos y gastos, incluidos los de peronal, permiten llegar a la conclusión de que la regulación de empleo pretendida por la empresa no tiene como finalidad la de salvar una situación económica negativa, sino la de maximizar los beneficios de la empresa ahorrándose unas cargas salariales que pasarían a la Seguridad Social abonando ésta las prestaciones por desempleo. Y esto es un fraude'

6º.-El 30 de mayo de 2012, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía le remitió copia de dicho informe al Servicio Público de Empleo Estatal

7º.-El 25 de junio de 2012, el Servicio Público de Empleo Estatal, remite oficio a la Consejería actora, poniendo de manifiesto que, considerando que la decisión empresarial podría tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por los trabajadores afectados por la suspensión, solicita que se impune ante la jurisdicción social la decisión empresarial.

8º.-La empresa se dedica a la actividad de 'fabricación, instalación y mantenimiento de cuadros eléctricos de fábricas de aceite'.

La empresa ha aportado al procedimiento (doc. 8) las cuentas correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, que comprenden el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambio del patrimonio neto y la memoria correspondiente, arrojando los siguientes resultados:

.- Importe neto de la cifra de negocios:

Ejercicio 2010: 1.156.943,99 €.

Ejercicio 2011: 1.411.970,35 €.

.- Gastos :

2010

. por aprovisionamientos................................................ 599.899,65 €

. de personal...................................................................362.402,24 €

2011

. por aprovisionamientos................................................ 751.196,30 €

. de personal...................................................................446.015,79 €

En el año 2010 la empresa obtuvo un resultado positivo de 3.591,40 €. En el año 2011 el resultado fue positivo de 876,19 €.

Los datos del impuesto sobre sociedades correspondientes a dichos ejercicios, constan en el ramo de prueba de la empresa y se dan por reproducidos.

Técnicas Industriales La Loma y GEA Wesfalia Sseparator Iberica, S.A suscribieron en 2010 contrato de cooperación entre sí, bajo la dirección de la segunda, para la realización conjunta de la fabricación, comercialización, suministro, engineering, montaje, puestas en funcionamiento, recepción, servicio postventa de líneas completas para la extracción de aceite de oliva en España y Extranjero, en lo que a sistemas de control y prestaciones eléctricas se refiere, con un mínimo del 75% de las líneas de extracción de aceite de oliva del total de las suministradas por la colaboradora principal. (f. 279 a 296).

Mediante comunicación notificada a Técnicas Industriales la Loma el 19.11.12 GEA Westfalia comunicó a la primera su decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios, que finalizaría el 31.12.12. (f. 297).

Según información publicada por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en el año agrícola 2012/2013 hubo una variación en el olivar en Jaén respecto de las 5 últimas campañas de -69%. (f. 256-264)

En el período enero a mayo de 2012 los trabajadores tuvieron un período de inactividad fuerte pasando la mayor parte de los días dedicados a limpiar herramientas y a limpiar el taller (interrogatorio del trabajador Sr. Heraclio y hojas de servicio obrantes a los folios 324 a 506).

En fecha 09.10.12 los trabajadores de la empresa presentaron preaviso de huelga de carácter indefinido con inicio a las 00,00 horas del día 15 de octubre de 2012, debido a la falta de pago de los salarios. (f. 155-156)

La empresa ha sido declarada en concurso ordinario y voluntario acreditado su estado de insolvencia, merced a Auto de 17.04.2013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Jaén (autos 133-13) - (f. 58 a 64), designándose como administrador concursal al Letrado Sr. Camilo, quedando intervenidas las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor concursado por la referida administración concursal que deberá autorizarlas o prestarles conformidad.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y los codemandados D. Abel, Dª. Juana, D. Daniel y D. Heraclio, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de oficio tutora del procedimiento y declara la decisión adoptada y el acuerdo alcanzado entre las partes codemandadas conformes a derecho, se alza en suplicación tanto Administración demandante como parte de los trabajadores codemandados, estos con un primer motivo de revisión fáctica, al amparo por tanto del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de que al relato de probados se añada un nuevo hecho con el siguiente tenor:

'Los trabajadores-as demandados-as: Abel, Rogelio y Maximino, interpusieron ante el Juzgado Decano el día 14 de agosto de 2012, demanda de extinción de contrato y de cantidad por el periodo del 1 de marzo de 2012 al31 de julio de 2012, frente a la empresa demandada, ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en los autos núm. 628/2012(folios núm.509 al 512 de autos).

Del mismo modo, en escrito de fecha 7 de noviembre de 2012, se presentó ante dicho Juzgado de lo Social, ampliación de demanda, en cuanto a la cantidad reclamada, por el periodo del 1 de agosto de 2012 al 14 de octubre de 2012 (folios 513 al 515 de autos), dado que desde el 15 de octubre de 2012 los trabajadores estaban de huelga.

Por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha del 10 de diciembre de 2012, se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, por la que se declaraba la extinción de la relación laboral de los actores, con el abono de las indemnizaciones, así como de las cantidades que se señalan en el fallo de la sentencia dictada, que damos por reproducidas en aras de la brevedad (folios núm. 516 al 519 de autos).

Por dichos trabajadores-as, en fecha del 18 de diciembre de 2012, se presentó recurso de aclaración de sentencia (folio núm. 520). Dictando en fecha del 18 de diciembre de 2012, auto de aclaración de sentencia por el Juzgado de lo Social (folios núm. 521 y 522 de autos)'.

Se aduce en sustento de dicha adición por tales recurrentes, que si ya existe una sentencia firme por la que ha sido condenada la empresa demandada a pagarles los salarios correspondientes desde el 1 de marzo de 2012 al 14.10.2012, nos encontramos con el efecto positivo de la cosa juzgada, por lo que no se les puede incluir en el ERTE como ha hecho la empresa desde el 21 de mayo de 2012, dado que no se encuentran en situación de desempleo. Revisión que no puede ser aceptada pues además de tratarse de meras fotocopias no constando tan siquiera la firmeza de tales resoluciones, en cualquier caso resulta totalmente intrascendente a los fines debatidos como se verá al examinar los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.-Y ya al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncian infracción de la doctrina del TS contenida en SS 20.10.2004 y 29.5.1995 en relación con lo establecido en el art. 222 LEC, al considerar reiterando los argumentos expuestos en la revisión antes analizada, que no se les puede incluir en un ERTE si por sentencia judicial firme, tienen derecho a percibir salarios durante el mismo período por el que la empresa les incluyó en el ERTE de lo que concluyen, se debe estimar el recurso de la contraria y dictar sentencia que declare la nulidad de dicho ERTE impuesto por la empresa.

Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues además de que la sentencia recaída en proceso de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador produce efectos constitutivos, operando la extinción de la relación una vez adquiere firmeza, lo que se habría producido en cualquier caso como se desprende de lo expuesto, con posterioridad a la efectividad de la medida suspensiva acordada por la empleadora y ahora impugnada. En cualquier caso, como por su parte opone la misma en su impugnación, ello comportaría tan solo un problema de incompatibilidad entre los salarios reconocidos por la misma y las prestaciones por desempleo que hubieran podido percibir por el mismo período, pero en modo alguno acarrearía sin más, la nulidad de la decisión adoptada por la empresa en relación a la suspensión temporal de sus contratos de trabajo.

TERCERO.-Como se dijo, frente a la sentencia de instancia se alza igualmente en suplicación la Administración demandante, que articula un solo motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, resaltando en primer lugar, estamos ante un procedimiento de oficio regulado en el art. 148 y ss LRJS al que por tanto, le es aplicable entre otras, la regla de la letra d) del apartado 2 del artículo 150 LRJS según la cual 'Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada'. Lo que significa añade, que los hechos contenidos en el informe de la Inspección de Trabajo emitido en fecha 21.5.2012 folios 17 a 19 de las actuaciones que constituye la 'comunicación base del proceso', hacen fe salvo prueba en contrario aun cuando no hayan sido recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia. Teniendo por acreditados en consecuencia, todos los hechos recogidos en el mismo, salvo aquellos que de conformidad con el contenido del relato de hechos probados, se puedan considerar desacreditados por la actividad probatoria de la parte demandada. Lo que es contestado por la recurrida en su impugnación, considerando en síntesis por su parte, que ello no releva en modo alguno a la recurrente, de haber interesado la revisión del relato de probados de la sentencia combatida y que en lo fundamental, el ordinal quinto de los probados, recoge el contenido de dicho Informe que a su vez, es rebatido en el resto de los hechos probados, especialmente el octavo así como en su fundamentación jurídica, especialmente en el segundo de ellos.

Y aunque esta Sala, no comparte el planteamiento de la recurrente en cuanto que es evidentemente y conforme art. 97.2 LRJS, el relato de probados de la sentencia de instancia y no el del Informe de la Inspección, el que constituye su presupuesto fáctico so pena de incurrir en incongruencia, siendo a la Juzgadora de instancia a la que compete en exclusiva, la valoración conjunta de la prueba practicada incluida por tanto, el meritado Informe si bien como previene referido precepto de la ley rituaria laboral, deberá hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y en particular como sería el caso, cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en 'documento público aportado al proceso respaldado por presunción legal de certeza'. De cualquier manera, tal controversia carece de trascendencia en el presente caso, dado que en esencia como se verá, la suficiencia o no de las circunstancias concurrentes para determinar justificada o no la medida suspensiva impugnada, viene determinada por su temporalidad o de concurrencia en el tiempo con la efectividad de dicha medida, extremos de lo que queda suficiente constancia en el relato de probados de la sentencia recurrida.

Y pasando ya al examen de la censura jurídica en primer lugar formulada, se denuncia infracción del art. 47.1 ET en particular de los párrafos 6 y 7, en relación con el art. 41.4 del mismo texto legal y con los artículos 22.c) y 6.2 del Real Dto 801/2011 en vigor al tiempo de la aplicación de la medida impugnada y que estima cometidas por cuanto como en resumen aduce, según se desprende del propio relato de probados de la sentencia recurrida, la empresa aportó a los trabajadores tan solo memoria descriptiva para la ejecución del expediente temporal de regulación de empleo, vulnerando con ello los preceptos reglamentarios denunciados como infringidos como resalta el Informe de la Inspección, lo que priva de validez al acuerdo que se hubiera podido alcanzar con los trabajadores. A lo que se añade, que el supuesto acuerdo alcanzado con los trabajadores a que se refiere el hecho probado cuarto de la sentencia, es contrario a la normativa que se cita como infringida, pues aun cuando pueda llevarse a cabo como considera la misma, con la totalidad de los trabajadores si éstos no nombran la comisión negociadora a que se refiere el art. 41.4 también del ET, el acuerdo no puede ser alcanzado con la mayoría de estos sino de manera unánime con todos los trabadores. Unanimidad que al no concurrir en el presente caso, le hace igualmente nulo.

Del mismo modo, considera la recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 47.1 ET párrafos 1 y 2, al no haberse acreditado la concurrencia de causas económicas que lo justifiquen, pues de los resultados de la empresa no puede desprenderse la existencia de una situación económica negativa.

Pues bien, el precepto estatutario en primer lugar denunciado como infringido, en su redacción conferida por Real Decreto Ley 3/12 de 10 de febrero, en vigor al tiempo de iniciarse el ERTE, disponía que:

«1.El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

También podrá ser impugnado el acuerdo por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo, fecha a partir del cual surtirá efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los contratos, salvo que en ella se contemple una posterior.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 de esta Ley se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2.La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3.Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.

4.Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia.

Plantea por tanto la recurrente en relación al período de consultas, dos cuestiones que viciarían su resultado, de un lado la insuficiencia de la documentación económica puesta a disposición de los trabajadores, tal y como resalta ya el Informe de la Inspección y de otro, que no puede tenerse por alcanzado acuerdo al no haber dado su consentimiento la totalidad de la plantilla, en defecto de representación legal o comisión designada al efecto. Y respecto de esta cuestión, esta Sala comparte las consideraciones de la recurrente en cuanto que si bien, como considera igualmente la sentencia combatida, la no constitución por parte de aquellos de la comisión que al efecto contempla el art. 41.4 ET no paraliza el período de consultas, sin embargo en el presente caso, en que como se desprende del relato de probados de la misma -ordinal cuarto- y de las Actas que refiere, de los diez trabajadores que componen la plantilla, cuatro eran los afectados por la regulación de empleo y de éstos, dos no suscribieron el acuerdo, siendo evidente como también resalta, que los seis restantes no tenían ningún inconveniente en que se llevase a cabo el ERTE. No puede concluirse, que dicho período hubiere finalizado con Acuerdo, pues como razona al respecto STSJ Cataluña 11.11.2013 si bien en relación a las medidas previstas en el art. 41 ET, '...Entender lo contrario sería tanto como reconocer la licitud de acuerdos individuales sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que pudiera eludir la normativa recogida en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el entendimiento de que los términos de cada una de aquellas modificaciones fueron aceptados y firmados libre y voluntariamente por el trabajador -resultando ello incuestionado en la presente litis-. Ello sería tanto como trasladar las garantías previstas en la norma estatutaria al campo del derecho privado, al amparo del artículo 1255 del Código Civil, careciendo de razón de ser aquéllas, por las que el derecho del trabajo determina los requisitos relativos a la intervención de la representación de los trabajadores en relación a las medidas de alcance colectivo ( artículos 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores), lo que, indudablemente, coadyuva a una mayor garantía de salvaguarda de los derechos de los trabajadores. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.009 (rec. 133/2007), determina que, aún en supuestos en que los trabajadores se hubiesen aquietado a nuevas condiciones, y tratarse de una renuncia válida por no tratarse de un derecho reconocido por disposición legal de derecho necesario ni reconocido como indisponible por Convenio colectivo, 'el legislador ha sido taxativo al incluir en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores la modificación de las condiciones reconocidas a los trabajadores disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, lo que aparta la referida condición del tratamiento de una condición individual renunciable sin otros requisitos, elevándola a la categoría de colectiva' (en este sentido, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de 23 de marzo de 2.005 -rec. 418/2005-, y del de Madrid, de 9 de mayo de 2.013 -rec. 92/2012 -)'.

No obstante tal conclusión de tener por finalizado el período de consultas Sin Acuerdo, comportaría no la nulidad del ERTE como postula la recurrente, sino que no pueda presumirse ya, que concurren las causas justificativas invocadas al efecto, que es la consecuencia que el legislador anuda a su conclusión como se ha visto.

Y en cuanto al segundo vicio que del período de consultas se denuncia, cual es como se dijo, no haberse aportado la documentación necesaria, los preceptos reglamentarios denunciados como infringidos, en vigor al tiempo de desarrollarse aquél, disponen de un lado en lo que ahora interesa, que '...La documentación justificativa será la estrictamente necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa. A estos efectos, en el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible según el artículo 6.2 se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la solicitud del procedimiento'. Disponiendo por su parte referido art. 6.2 que 'Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría'.

Obligación que como denuncia la recurrente, no fue cumplida por la empresa que se limitó, como se desprende del contenido del ordinal tercero de los probados, a entregar a los trabajadores en el período de consultas, 'memoria descriptiva' y que por más que efectivamente se trate de un ERTE y sin que en ningún caso visto el propio tenor de dichos preceptos reglamentarios, pueda sostenerse como pretende la recurrida, que la enumeración que de la documentación de la empresa ha de proporcionarse a los trabajadores no es de carácter exhaustivo, sino que es suficiente con aquella que permita a éstos tener noticias de las necesidades incoadas paro la empresa para la adopción de la medida, siendo relevante que 8 de los 10 trabajadores de la plantilla aceptaran la medida. Pues además de que no podría otorgarse tal consideración a la referida documentación, en la medida en que como resalta el Informe de la Inspección, en ningún caso se ha puesto en conocimiento de los trabajadores los datos de ventas siendo los de trabajos terminados, pendientes de terminar y futuros además insuficientes. Son claros los referidos preceptos, en cuanto a que al menos deben ser aportadas las cuentas anuales del último ejercicio económico completo, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente'. Incumplimiento por tanto, que se traduce en documentación sesgada e insuficiente y con ello, en infracción de la obligación de negociar de buena fe durante el periodo de consultas, con vistas a la consecución de un acuerdo que impone tanto referida disposición reglamentaria como ya el art. 51 ET y que en relación a lo dispuesto por el art. 124 LRJS en la redacción que a ambos confería el R.Dto 3/2012, abocaría a la nulidad de la decisión empresarial impugnada.

CUARTO.-Y en estrecha relación con lo expuesto, se encuentra la última de las censuras que formula la recurrente, cual es como se dijo, la falta de acreditación de las circunstancias económicas invocadas en su justificación. Lo que también debe ser apreciado, pues a los datos económicos objetivos ya puestos de relieve por la recurrente y que se desprenden del propio relato de probados de la sentencia de instancia, esto es que los dos ejercicios anteriores 2010 y 2011 tuvieron un resultado positivo de 3,591,40€ y 876,19€ respectivamente siendo incluso la cifra de negocio de 2011 superior a la de 2010, ningún dato económico se ha aportado respecto al ejercicio 2012 en el que se llevó a cabo la pretendida regulación de empleo, más allá de un informe económico elaborado por la propia empresa y al que la propia Juzgadora de instancia priva de todo valor probatorio, por lo que se ignora si al tiempo de iniciarse el expediente, existía una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas. Y que por el contrario sustenta su conclusión ahora combatida, sobre una serie de indicios que no pueden considerarse sino insuficientes, pues sin olvidar que el expediente se inicia en mayo de 2012, en tal fecha el contrato con GEA Westfalia se encontraba por tanto plenamente vigente, puesto que su duración era hasta el 31.12.2012. Notificándole esta a la demandada, su intención de no prorrogar el contrato en noviembre de 2012 (h.p.octavo), esto es, en fecha muy posterior a la iniciación de aquél e ignorando por tanto en tal momento, que el mismo no se iba a prorrogar, a lo que se une además como se aduce, que tampoco se ha acreditado qué carga de trabajo suministraba.

En cuanto al resultado de la campaña 2012/2013, nuevamente ha de tenerse en cuenta que la misma comenzaba en octubre de 2012, datando el expediente como se ha dicho de mayo, por lo que aun cuando como por su parte opone la recurrida, lo que comienza en octubre es la campaña de recogida de fruto, comenzando a establecerse las posibilidades de la cosecha futura ya en la primavera anterior con los denominados 'aforos'. En cualquier caso, no dejan de ser como se desprende de ello, previsiones o hipótesis con mayor o menor fundamento pero de futuro, siendo cuestionable además como también se aduce, que la actividad de la demandada cual es la 'fabricación instalación y mantenimiento de cuadros eléctricos de fábricas de aceite', se vea condicionada al menos de manera apreciable por tal circunstancia.

Recoge igualmente la sentencia de instancia en sede de probados (h.p.8) y luego resalta en su fundamentación, que de enero a mayo se produjo una falta de actividad en la demandada, a diferencia del Informe de la Inspección que la fija en los meses centrales del año y de manera habitual (h.p.5º), lo que en cualquier caso y al no haberse aportado dato económico alguno al respecto, por ejemplo sobre una disminución sensible en ventas, podría justificar como razona la recurrente y de haberse constatado debidamente, otras medidas más adecuadas como la distribución irregular de la jornada a lo largo del año o de las vacaciones de los trabajadores ajustándolas a los meses de menos actividad, siendo de añadir como se desprende de los expuesto, que si la campaña de recogida de fruto se inicia en octubre, resulta lógico pensar, que la actividad de la empresa, destinada como se ha dicho, además de al mantenimiento, a la fabricación e instalación de los cuadros eléctricos de las fábricas de aceite, vaya in crescendo como sostiene la recurrente en los meses previos a su inicio tal y como viene a poner de manifiesto además el propio Informe de la Inspección. Lo que unido, a que como igualmente resalta, la situación de huelga indefinida de los trabajadores y la declaración en concurso voluntario de la empresa, se produjo como el resto de circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia de instancia para justificar su decisión ahora combatida ya expuestas, en fechas muy posteriores al inicio del expediente, lo primero en octubre de 2012 y lo segundo en abril de 2013, conducen a concluir con aquella, que no se ha acreditado que en el momento de tramitarse el expediente de regulación de empleo, concurriesen causas económicas que lo justificas, lo que comporta que el recurso y con ello la demanda objeto de Litis deba ser estimada con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en los términos expuestos.

Fallo

Que estimando los recurso de suplicación interpuestos por D. Abel, Dª. Juana, D. Daniel, D. Heraclio y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO contra la Sentencia dictada el día 10 de Octubre de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, debemos declarar y declaramos, que la decisión adoptada sin acuerdo con los trabajadores por la empresa codemandada en el ERTE llevado a cabo por la misma es nula por fraudulenta, no estando justificadas tampoco las causas económicas en que se sustentaba.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1120.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta núm. ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1120.14 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.