Sentencia Social Nº 1509/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1294/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000067

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000067

SENTENCIA Nº: 1509/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porSUSPERTU S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha tres de marzo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 13/16, seguidos a instancia de Dª Ángela frente a la ahora recurrente y elFONDO DE GARANTIAL SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dña. Ángela ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 13/11/2013, con categoría profesional de camarera, y un salario mensual de 1.564,67 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2).- La trabajadora suscribió un contrato de trabajo para trabajadores desempleados contratados por empresas de inserción contemplado en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre con la empresa demandada, con duración desde el 13/11/2013 hasta el 12/11/2014, cuyo objeto es 'camarera en establecimiento de hostelería de Suspertu'. Se trata de un contrato de fomento de empleo temporal a tiempo completo, tipo 452, de empresas de inserción (doc. nº 1 actora; doc. nº 4 empresa).

3).- La empresa comunicó a la actora la finalización de su contrato de trabajo el 12/11/2015, mediante la entrega de una 'carta finiquito'.

4).- La actora prestaba servicios en el bar Trinkete de Lekeitio.

5).- La actora intervino en la negociación del acuerdo de inaplicación salarial de fecha 30/04/2015, para el año 2015 y 2016. El convenio de aplicación es el de Hostelería de Bizkaia.

6).- La empresa demandada es una empresa de inserción que tiene por objeto la inserción sociolaboral de las personas con dificultades de acceso al mercado laboral, desarrollando su actividad en el ámbito de la hostelería y la gestión de instalaciones deportivas y recreativas. Se encuentra incluida en el registro de empresas de inserción social de la Dirección de Inserción Social del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco.

7).- La trabajadora no ha ostentado cargo de representación legal del resto durante el tiempo de la relación laboral con la demandada.

8).- Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimo la demanda interpuesta por Dña. Ángela contra Fogasa y Suspertu S.L., y, en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos al 12/11/2015 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 3.395,12 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 51,44 euros/día.

TERCERO.-Contra dicha sentencia la representación letrada de la empresa demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de junio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 17 de junio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 5 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El órgano de instancia ha estimado la acción deducida por la actora frente a la empresa de inserción demandada para impugnar su cese, fundado en la finalización del contrato temporal de fomento de empleo suscrito en su día bajo la cobertura de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de las empresas de inserción.

La juzgadora basa su decisión en la doble consideración de que la empleadora no aplicó itinerarios de inserción laboral, no definiendo medidas de intervención y acompañamiento, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 4 de la referida norma , y de que antes de adoptar la medida impugnada no solicitó la emisión de un informe por parte de los Servicios Sociales competentes, como exige el artículo 14.4 de ese mismo Texto legal , y tampoco les comunicó la extinción ni su razón de ser.

SEGUNDO.-Contra tal pronunciamiento la parte vencida ha formulado el recurso de suplicación al que ahora se da respuesta, en el que plantea una petición principal, con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y otra subsidiaria, con apoyo procesal en la letra c) de ese mismo precepto.

La pretensión configurada como preferente es que se declare la nulidad de la sentencia por dos motivos diferentes; en primer lugar, por haber acogido el alegato referido a la omisión de los itinerarios de inserción laboral pese a haber sido introducido extemporáneamente en el acto de juicio; y, en segundo término, por haber abordado, de oficio, la regularidad del procedimiento de extinción, incurriendo en incongruencia 'extra petita', quebrantamientos ambos, sostiene, que le han colocado en situación de indefensión.

I.-Comenzando por la primera causa de nulidad invocada, cabe recordar que la regla que establece el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, según la cual el actor puede ampliar la demanda, pero sin llevar a cabo ninguna variación sustancial, está vinculada a las exigencias derivadas de los principios dispositivo, de preclusión y buena fe procesal y de la garantías constitucionales de contradicción, defensa e igualdad de las partes en el proceso, que obligan a proscribir la alegación sorpresiva en la vista oral de hechos y pretensiones que habiendo podido consignarse en el escrito rector del proceso no lo fueron, ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que para que pueda apreciarse una alteración de esa naturaleza es preciso que la efectuada afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada, o a los hechos en que ésta se funde, introduciendo un elemento de innovación esencial en la fijación del objeto del proceso susceptible de mermar el derecho de defensa de la contraparte.

A la luz de esta doctrina, la alegación 'ex novo' por la demandante en la vista oral de la irregularidad que nos ocupa, pudo entrañar un cambio sustancial de la causa de pedir, susceptible de colocar a la contraparte en situación de indefensión. No obstante, la demandada no utilizó el mecanismo impugnatorio hábil para oponerse a las modificaciones de esa naturaleza que, conforme a lo previsto en el artículo 85.2 del Texto Adjetivo Laboral, es la excepción de variación sustancialde la demanda, que debe utilizarse antes de cualquier otro, brindando al órgano de instancia la posibilidad de apreciar la excepción y abstenerse de analizar el extremo novedoso, salvaguardando de ese modo la naturaleza revisora del recurso de suplicación, lo que la ahora recurrente no hizo, no formulando tampoco protestaalguna al respecto, como evidencia que la sentencia no contenga referencia alguna a ese óbice procesal y que la recurrente no haya denunciado la existencia de incongruencia omisiva.

En definitiva, la actuación procesal de la demandada que con su pasividad contribuyó a impedir la reparación en la vía judicial previa de la anomalía que aduce, es causa bastante para desestimar la objeción formal que ahora plantea.

II.-El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso de trabajo, dispone que las sentencias deberán ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no pudiendo apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Entre las diversas modalidades de incongruencia, la denominada 'extra petita', se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido, o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa de pedir o el 'petitum', respecto de los cuales el Juez no tiene poder de disposición.

En el supuesto enjuiciado, la comparación entre los fundamentos de la demanda, tal como quedó configurada en el acto de juicio y los utilizados en la sentencia para estimar la pretensión de la actora evidencia que la Magistrada que la dictó se apartó del objeto de debate, pronunciándose sobre una cuestión -las irregularidades formales en la comunicación del cese - que no habían sido planteadas por las partes, y sobre la que la demandada no pudo efectuar alegación alguna, como la que ahora formula en el sentido de que los servicios de empleo no vienen tramitando la comunicación de extinción por problemas de gestión, como podría haber intentado acreditar.

Concurre, por tanto, el vicio de incongruencia que la empresa recurrente denuncia, frente al que no cabe oponer eficazmente el principio 'iura novit curia' alegado de contrario. Ciertamente, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 25/2012, de 27 de febrero , ese principio 'permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado', estando tan sólo vinculado 'por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso', si bien la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones 'no puede suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

No obstante, la irregularidad detectada en la sentencia de instancia no puede dar lugar a una declaración de efectos claramente perturbadores como es la nulidad de la sentencia, que se puede evitar reconduciendo el debate a los términos en que se planteó en el proceso, dejando sin efecto el correspondiente fundamento de la resolución judicial impugnada, y haciendo innecesario e improcedente pronunciarse sobre el alegato de fondo que respecto del mismo se hace, con carácter subsidiario, en el otro motivo de recurso.

TERCERO.-Desestimada la pretensión principal que plantea la recurrente y centrando el debate de fondo en el único argumento susceptible de justificar la confirmación de la sentencia, la recurrente sostiene que la realización por la actora de las tareas de camarera en el Trinkete Taberna de Lekeitio permite considerar cumplido el itinerario de inserción fijado contractualmente, consistente en la actividad a llevar a cabo, y que al no entenderlo así la juzgadora infringió lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley 44/2007 .

No podemos compartir el argumento que acabamos de resumir. Según se afirma en la sentencia 228/2012, de 29 de noviembre, del Tribunal Constitucional , el artículo 3 de la Ley 44/2007 , 'regula la nota definitoria por excelencia de la relación laboral prestada por las personas en situación de exclusión social en las empresas de inserción, esto es, el sometimiento del trabajador a un itinerario de inserción individualizado, así como a la posibilidad de establecer las medidas de intervención y acompañamiento precisas para conseguir su plena integración en el mercado laboral', siendo la existencia de ese 'itinerario de inserción sociolaboral y las medidas de intervención, acompañamiento, y colaboración de la Administración pública en los procesos de inserción los elementos que distinguen al trabajo efectuado en ese específico entorno laboral'.

Confirma la importancia de ese elemento la exigencia establecida en el artículo 5 g) de la propia Ley referida a que las empresas de inserción deben 'contar con los medios necesarios para cumplir con los compromisos derivados de los itinerarios de inserción sociolaboral', y la previsión contenida en el artículo 15.2 en el sentido de que el contrato temporal de fomento del empleo tiene por objeto la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena en una empresa de inserción como parte esencial - pero no exclusiva, cabe añadir - de un itinerario de inserción personalizado.

Por tanto, no cabe aceptar, como se mantiene en el recurso, que la simple ejecución por la demandante de las tareas de camarera en el Trinkete Taberna de Lekeitio, permita considerar cumplida la obligación empresarial de procurarle un itinerario de inserción, lo que implica la elaboración y puesta en práctica de un programa personalizado encaminado a facilitar su transición al mercado laboral ordinario, una vez finalizada su permanencia temporal en la empresa de insercción, plan que debió contemplar medidas de formación, capacitación, tutoría, orientación, apoyo, asesoramiento, mejora de la empleabilidad, etc., que brillaron totalmente por su ausencia.

La atribución del carácter de elemento relevante y característico del contratotemporal de fomento de empleo a la elaboración y efectiva puesta en práctica por la empresa de un itinerario de inserción laboral personalizado que contemple otras medidas aparte de la mera prestación de servicios, determina que su concurrencia deba considerarse materialmente imprescindible para la eficacia de la cláusula de temporalidad establecida en el contrato.

Corolario de cuanto se deja razonado es que el incumplimiento total y absoluto por parte de la empresa demandada del requisito en cuestión, más allá de la facilitación del empleo, acarrea que la decisión extintiva basada en la cláusula de temporalidad pactada no pueda encontrar acomodo en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , sino en la letra k) de ese mismo apartado y precepto, lo que aboca a la confirmación de la sentencia por uno de sus fundamentos y a la desestimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte actora por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Suspertu S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 3 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. García Basabe, la cantidad de trescientos cincuenta euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1294-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1294-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.