Sentencia SOCIAL Nº 1509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 744/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 744/19 -J- Sentencia nº 1509 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1509/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Tres de los de Cádiz dictada en los autos nº 936/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Ovidio , nacido el NUM000 -65, se halla de alta en la Seguridad Social, en el Régimen General.



SEGUNDO.- Tras instancia del interesado de 3-3-14, por el INSS se procedió a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de síntesis de 4-5-14 que expresaba: .- profesión: no trabaja desde hace 2-3-años; .- régimen: general; .- tipo expediente: instancia parte; .- deficiencias más significativas: COINFECCIÓN POR VIH Y VHC; ACTUALMENTE EN TTO. DE VIH, CON CD4 = 225 Y CV < 40 COPIAS, NO RECIBE TTO. POR VHC CON CARGA VIRAL DE VHC DE 1840883 UI/ML; HIPOACUSIA (RECOMIENDAN BERA) SUBJETIVA CON INFORME DE AUDIMETRÍA (15-04-2014) DE AUDIOMETRÍA OBJETIVA NO FIABLE, SIMULA); .- limitaciones orgánicas o funcionales: DEFICIENCIA FUNCIONAL POR VIH GRADO 2/4; NO PODEMOS DETERMINAR LIMITACIONES FUNCIONALES POR VHC CON LA DOCUMENTACIÓN MÉDICA APORTADA; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON PC REALIZADAS NO CONCORDANTES; .- conclusiones y juicio clínico-laboral: A VALORAR POR EVI EN FUNCIÓN DE SU PROFESIÓN HABITUAL (QUE DESCONOZCO); PRESENTA CERTIFICADO MÉDICO DE APTITUD PARA EL EMBARQUE (27-02-2014) QUE LO DECLARA NO APTO; EN CUANTO A PATOLOGÍA OTR Y DEFICIENCIA AUDITIVA ALEGADA, SE SOLICITÓ POR ESTA UNIDAD AUDIOMETRÍA QUE HA SIDO INFORMADA COMO NO FIABLE Y SIMULACIÓN ACONSEJAN BERA; *.- dictamen propuesta del EVI de 14-5-14 que expresaba: .- profesión: marinero/construcción/agrícola; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- cuadro clínico residual: COINFECCIÓN POR VIH Y VHC; ACTUALMENTE EN TTO. DE VIH, CON CD4 = 225 Y CV < 40 COPIAS, NO RECIBE TTO. POR VHC CON CARGA VIRAL DE VHC DE 1840883 UI/ML; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON INFORME DE AUDIOMETRÍA (15-04-2014) NO VALORABLE; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA FUNCIONAL POR VIH GRADO 2/4; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON AUDIOMETRÍA NO CONCORDANTE; .- propone: NO CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE POR NO PRESENTAR REDUCCIONES ANATÓMICAS O FUNCIONALES QUE DISMINUYAN O ANULEN SU CAPACIDAD LABORAL; *.- resolución de fecha de 3-6-14 del INSS por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; *.- reclamación previa de 20-6-14; *.- nuevo dictamen propuesta del EVI de 4-7-14 que expresaba: .- profesión: marinero/construcción/agrícola; .- régimen: general; .- cuadro clínico residual: COINFECCIÓN POR VIH Y VHC; ACTUALMENTE EN TTO. DE VIH, CON CD4 = 225 Y CV < 40 COPIAS, NO RECIBE TTO. POR VHC CON CARGA VIRAL DE VHC DE 1840883 UI/ML; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON INFORME DE AUDIOMETRÍA (15-04-2014) NO VALORABLE; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA FUNCIONAL POR VIH GRADO 2/4; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON AUDIOMETRÍA NO CONCORDANTE; .- propone: AFECTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN, REVISABLE A PARTIR DEL 14-5-16; *.- resolución de 15-9-14 por la que se le declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 55 % de la base reguladora de 609,62 euros y expresiva de la fecha de efectos económicos el 14-5-14.

Con posterioridad se procedió a la incoación de expediente de revisión de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de 23-6-15 que expresaba: .- profesión: marinero; .- régimen: general; .- enfermedad común; .- diagnóstico principal: ENFERMEDAD POR VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH); .- diagnóstico: COINFECCIÓN POR VIH Y VHC (cd4 = 185) y carga viral < 40 COPIAS; ha solicitado TTO. para VHC; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON AUDIOMETRÍA NO VALORABLE (15-04-2014); PANCREATITIS AGUDA EN RESOLUCIÓN, ACTUALMENTE ASINTOMÁTICA; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA INFECCIOSA GRADO 2/4 (VIH Y VHC), LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA ORL NO VALORABLE; PENDIENTE REVISIÓN; LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA ENDOCRINOLÓGICA GRADO 1/4 (PANCREATITIS AGUDA RESUELTA ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO); VALORACIONES REALIZADAS EN BASE AL MANUAL PARA MÉDICOS DEL INSS; .- evaluación clínico-laboral: ENFERMO DE 50 AÑOS LIMITADO PARA ACTIVIDADES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS MODERADOS; *.- dictamen propuesta del EVI de 26-6-15 que expresaba: .- profesión: marinero/ construcción agrícola; .- régimen: general; .- enfermedad común; .- cuadro residual: ENFERMEDAD POR VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH); COINFECCIÓN POR VIH Y VHC (cd4 = 185) y carga viral < 40 COPIAS; ha solicitado TTO. para VHC; HIPOACUSIA SUBJETIVA CON AUDIOMETRÍA NO VALORABLE (15-04-2014); PANCREATITIS AGUDA EN RESOLUCIÓN, ACTUALMENTE ASINTOMÁTICA; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA INFECCIOSA GRADO 2/4 (VIH Y VHC), LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA ORL NO VALORABLE; PENDIENTE REVISIÓN; LIMITACIÓN POR PATOLOGÍA ENDOCRINOLÓGICA GRADO 1/4 (PANCREATITIS AGUDA RESUELTA ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO); VALORACIONES REALIZADAS EN BASE AL MANUAL PARA MÉDICOS DEL INSS; .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL REVISABLE A PARTIR DEL 26-6-17; *.- resolución de 23-7-15 por la que se denegaba la revisión de grado; *.- reclamación previa de 31-8-18; *.- resolución de 22-9-15 por la que se desestimaba la reclamación previa de 31-8-15 frente a la resolución de 29-7-15 que mantenía el grado.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Ovidio en fecha de aquella resolución eran los que constaban en el informe médico de síntesis que le precedía.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual que le fue reconocida por resolución de 15 de septiembre de 2014.

En su recurso formula dos motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se limita a recoger lo que se contiene en el informe del Médico Forense, que consta a los folios 31 a 33 de los autos, deduciéndose que lo que pretende, en definitiva, es que se añada al relato de hechos probados que padece una sordera profunda bilateral grado 3-4/4, que lo limitan para tareas donde la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental del puesto de trabajo. No hay inconveniente en acceder a esa pretensión, pues queda acreditada esa dolencia por las pruebas objetivas a las que fue sometido con posterioridad al examen del médico evaluador (pontenciales evocados), que corroboran las consideradas como subjetivas manifestaciones que el actor realizó frente al mismo, lo que hace valorable esa dolencia en contra de lo que se consideró en aquel momento ante la falta de objetivación de las secuelas.



SEGUNDO.- No formula ningún motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Olvida con este planteamiento que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de octubre de 2.000 y 22 de enero de 2.001 , el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, en el que la revisión de los hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo, que es precisamente la revisión del derecho aplicado por la sentencia de instancia, criterio que reproduce el manifestado en STC de 25 de Enero de 1993 y 18 de Noviembre de 1993 , cuando afirmaban que 'el recurso de Suplicación no constituye una segunda instancia de las pruebas practicadas en juicio sino un recurso extraordinario de objeto limitado que de conformidad con lo prevenido en los arts. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige en su formulación la determinación correcta del o de los preceptos o la doctrina jurisprudencial que se estima infringida, pues la omisión de tal requisito impide el éxito del recurso, dado que a la Sala le está vedada la posibilidad de construirlo de oficio suplantando la actividad obligatoria de la parte.'.

No obstante lo dicho, en STC Sala 2ª de 27 septiembre 1999 , se declaró que 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'.

Y como queda claro que lo que solicita es que se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio frente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida en anterior expediente de incapacidad, entraremos a analizar el fondo de la cuestión controvertida.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante de la prestación que solicita), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todos late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado se definía en la forma siguiente: La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permitía la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En el presente supuesto, del relato de hechos probados de la sentencia que se recurre resulta que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual (profesión marinero/ albañil/obrero agrícola) por resolución de 15 de septiembre de 2014, por padecer deficiencia funcional por VIH grado 2/4. También se indicaba que presentaba hipoacusia subjetiva con informe de audiometría no valorable. Posteriormente, tras expediente de revisión, por resolución de 23 de julio de 2015 se confirmó el grado tras apreciar que padecía, además de lo anterior, patología endocrinológica grado 1/4 (pancreatitis aguda resuelta, estando asintomático). Más tarde se le realizan pruebas otorrinológicas (potenciales evocados, PEATC), que confirman que presentaba sordera mixta profunda bilateral. Es evidente la agravación respecto al estado secuelar que presentaba cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues a las secuelas del VIH se añade la constatación de la sordera bilateral y la patología endocrinológica. Pero a pesar de esa agravación y de la entidad de la dolencia otológica -la endocrina es leve, al permanecer asintomática-, puede realizar tareas que no requieran esfuerzos más que moderados y donde la comunicación verbal no sea un requerimiento fundamental, aparte de taras de conducción profesional, que no ordinaria, según se afirma por el Médico Forense en el informe que invoca el recurrente y se corrobora por el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que se puede seguir utilizando con criterios orientativos, que para la sordera absoluta -que no es la que tiene el actor, ya que conserva en un oido el 25% de audición a nivel conversacional- preveía la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que no de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Por tanto, no podemos sino compartir el criterio adoptado por la resolución administrativa que se impugna en la demanda y el expuesto en la sentencia que se recurre, lo que conlleva que desestimemos el recurso, con confirmación de esa sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Cádiz , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.