Sentencia SOCIAL Nº 1509/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01509/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001983
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001154 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000518 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eutimio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL ANGEL DE LA ROZA ALONSO,
Sentencia nº 1509/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001154/2019, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 87/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000518/2018, seguidos a instancia de Eutimio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA
ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Eutimio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2019, de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Eutimio , nacido el NUM000 de 1987, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de almacenero.



SEGUNDO.- El trabajador cursó un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral el 23 de agosto de 2016. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 16 de abril de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de abril de 2018, que el demandante no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa en solicitud de incapacidad permanente, en cuyo hecho cuarto se hizo referencia a la parcial, la cual le fue expresamente desestimada mediante resolución de 15 de junio de 2018.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Polifracturas: diáfesis humeral derecha grado 2. Diafisaria femoral derecha. 1/3 medio clavícula derecha. Calcáneo derecho'.



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1431,29 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1.636,10 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos se fija el 10 de abril de 2018, por conformidad de las partes.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Eutimio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al demandante afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ACCIDENTE NO LABORAL, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1431,29 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando al citado Instituto a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al 10 de abril de 2018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre la sentencia que estimando la demandada declara al trabajador en incapacidad permanente total para la profesión de almacenero, en base a una patología que afecta principalmente al tobillo derecho. Utiliza el cauce del artículo 193.c LRJS para denunciar lo que considera que es infracción del artículo 72 LRJS y el artículo 194 LGSS como norma sustantiva.

Sobre la infracción del artículo 72 LRJS argumenta que la sentencia desestimó la excepción oportunamente deducida en juicio, en materia de falta de correspondencia entre la reclamación previa en su día presentada y la demanda, pues si aquella recoge la petición del trabajador de 'alta en incapacidad permanente parcial', en la segunda contiene también pretensión sobre incapacidad permanente total.

El demandante aquí recurrido impugna el recurso y alega en contra que el motivo de recurso elegido no ampara la denuncia que efectúa el INSS por infracción de una norma de procedimiento, que encuentra su sitio en el artículo 193.a) LRJS. En otra línea argumentativa afirma que el escrito de reclamación previa se cierra con solicitud de incapacidad permanente, sin limitación a la parcial; que la petición se ha de contemplar desde los términos absolutamente generalistas del discurrir del trámite en el expediente administrativo, que inició el INSS, que cuenta con resoluciones de la Entidad Gestora propias de una consideración de la situación por encima de la incapacidad permanente parcial; y, en cualquier caso, no hay indefensión para la recurrente por la inclusión en la demanda de pretensión de incapacidad permanente total como principal, además de la subsidiaria de incapacidad permanente parcial, cuando el sustrato de hechos es el mismo.

El artículo 72 LRJS es, como indica la recurrida, una norma de procedimiento, cuyo incumplimiento debería denunciarse por la vía del artículo 193.a) LRJS. Pese a que el INSS no encajó este motivo de recurso en la modalidad adecuado, no se advierte causa de inadmisibilidad, desde el momento en que pese a la denuncia no interesa nulidad alguna de las actuaciones judiciales, pues cierra el recurso con una sola pretensión, la de que se revoque la sentencia de instancia y se declare que el trabajador no se encuentra en incapacidad permanente total.

El expediente de incapacidad permanente se inicia por agotamiento de 18 meses en incapacidad temporal, al amparo del artículo 174 LGSS, en un modelo de solicitud en el que el trabajador dice tener dificultades para cargar pesos en el lado derecho; esto es, el INSS dispone el alta en el proceso de IT e incoa procedimiento de valoración de incapacidad permanente, que se cierra con resolución denegatoria, en la que la Entidad gestara dice que el trabajador no presenta menoscabos de entidad suficiente para causar grado de incapacidad permanente, en relación con el artículo 193 LGSS. En el escrito de reclamación previa el trabajador expone que la solicitud lo es de 'reposición la situación de alta por incapacidad permanente', aunque en un apartado (hecho cuarto) dice 'reponiéndose la situación de alta por incapacidad permanente (parcial) motivada por las secuelas ya mencionadas'. En la resolución de la reclamación previa el INSS la desestima porque no presenta reducciones anatómicas ni funcionales de carácter permanentes e irreversibles que disminuyan o anulen su capacidad laboral ( artículo 193 LGSS) y anticipa su postura frente a la prestación que pudiera finalmente reconocerse en favor del trabajador, en concreto señala que 'la pensión' resultará incompatible con las que recibiera el trabajador por desempleo o incapacidad temporal.

En la resolución a la reclamación previa encontramos claras referencias a incapacidad permanente total o absoluta, pues el artículo 193 LGSS se refiere al 'concepto' de incapacidad permanente, sin alusión a los grados y según el artículo 196 las prestaciones económicas correspondientes a incapacidad permanente parcial consisten en una cantidad a tanto alzado, en tanto que el término 'pensión' se reserva para las prestaciones económicas de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. En el escrito de reclamación previa el trabajador aunque en términos poco claros alude a la reposición al alta en incapacidad permanente parcial, cierra el escrito con solicitud de reposición a incapacidad permanente. En la demanda la parte actora incluye una pretensión principal de incapacidad permanente total y la subsidiaria de incapacidad permanente parcial, en base a los mismos hechos, la diferencia está en la prestación económica y en la valoración de la repercusión de las secuelas proyectadas hacia la profesión habitual. El INSS retiró la notificación del Decreto de admisión de la demanda el 24/7/2018 y pospuso la denuncia de la infracción hasta el acto de juicio, una dilación en la que tiene mal acogida la indefensión que constituye presupuesto de la estimación de un motivo de recurso que se base en la infracción de una norma de procedimiento, como es el caso.

El artículo 72 LGSS, que lleva por título ' vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa', señala que ' en el proceso las partes no podrán introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidad o conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. En esa previsión legal estimamos una referencia a la vía administrativa previa al proceso judicial considerada como un todo, compuesto por alegaciones y pretensiones del administrado que reclama o solicita y por las alegaciones y oposición de la Entidad Gestora o de la Administración, de modo que la falta de correspondencia entre una fase y otra solo se aprecia en supuestos de introducción en la segunda de hechos o pretensiones directamente vinculados a lo que se alegó por parte y parte en la primera.

No se estima este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el motivo de recurso que se corresponde con el supuesto previsto en el artículo 193.c LRJS el INSS denuncia infracción del artículo 194 LGSS. Argumenta que el cuadro descrito en la sentencia recurrida no está estabilizado, sino pendiente de la extracción del material de osteosíntesis, que es causa de rigidez y por esta se llega a cierta claudicación a la marcha; que otras afectaciones articulares (hombro, codo y tobillo) registran limitación de la movilidad inferior al 50 por 100; que sobre pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial, no se dan los presupuestos de disminución del rendimiento en más del 33%.

En la impugnación del recurso el demandante alega que no es incorrecta la cita de la norma infringida cuando en el recurso se identifica como tal el artículo 194 LGSS, que simplemente se refiere a los grados de incapacidad permanente, sin definirlos, un precepto ese que no sostiene el argumento de la recurrente sobre proceso no estabilizado, un argumento de oposición este que rechaza al no contar con más mención al respecto que la posible cirugía de tobillo y para practicar una artrodesis si a ello hubiere lugar en el futuro, una práctica que hoy por hoy no se pondera y que de llevarla a cabo reforzaría la incapacidad permanente total por lo que supone de inmovilización de la articulación artrodesada. Para caso de estimación del recurso en materia de incapacidad permanente total, insiste en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial.

La respuesta al recurso se afronta desde el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se completa con afirmaciones de carácter fáctico en el fundamento jurídico cuarto de la misma. Esa resolución judicial informa de un trabajador nacido en el año 1987, almacenero por cuenta ajena, que permaneció bajo la protección de prestaciones de incapacidad temporal de 21/8/2016 por accidente no laboral hasta ver denegada la declaración de incapacidad permanente el 10/4/2018, que sufrió fractura en diáfasis de húmero derecho grado II, diafisaria en fémur derecho, en tercio medio de clavícula derecha y en calcáneo derecho, con resultado de severa patología en el tobillo derecho, que limita de manera importante para realizar esfuerzos, coger pesos, sobrecarga, posturas forzadas o mantenidas, que pasa por clínica de dolor y limitación para requerimientos biomecánicos medios/altos, flexión forzada de tobillo o cuclillas, claudicación a la marcha, debe evitar la bipestación y la deambulación prolongadas, especialmente en escaleras, planos inclinados y rampas, por terreno irregular. Añade que estas limitaciones no se resolverían con la práctica de una ardrosesis, con la que no mejoraría la capacidad funcional, tal y como concluyen el médico evaluador y el perito. Este es todo el menoscabo, toda limitación y toda situación a considerar de futuro como medida terapéutica que recoge la sentencia.

Tal y como señala la parte recurrida el artículo 194 LGSS se refiere a ' grados de incapacidad permanente'.

Ahora bien, en la medida en que en el número 2 señala que ' la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca' y que ' a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de le incapacidad permanente', contamos con la posibilidad de entrar en la Disposición Transitoria 26ª de ese texto legal, que hoy por hoy viene a suplir la falta de desarrollo reglamentario del precepto, y, como quiera que, la DT define cada grado de incapacidad permanente, en la definición necesariamente hemos de tomar en consideración el artículo 193 LGSS, que recoge los presupuestos básicos de cualquier grado de incapacidad de esa clase.

Los artículos 193, 194 y la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total para la profesión habitual la que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; de parcial para la profesión habitual cuando, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En la decisión judicial sobre incapacidad permanente se comprueba si el trabajador objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales definitivas, por razón de lesiones o enfermedades concretas, y se valoran las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo; siempre, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al trabajo, la permanencia activa durante la jornada laboral, además de reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y de manera que sea compatible con la seguridad laboral y la salud considerada a título individual, en evitación de situaciones de riesgo cierto porque el trabajo no se pueda realizar en condiciones de seguridad o que pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

El carácter definitivo de las lesiones o enfermedades viene dado por la práctica consumada de los medios sanitarios pautados en cada caso como mecanismos médicos al uso, comunes u ordinarios, puestos en marcha y agotados sin lograr, pese a ello, la restauración de la salud. En este caso la sentencia se refiere a una posible artrodesis de la articulación subastragalina, si bien no como tratamiento médico prescrito y pendiente de practicar, sino como una posibilidad de futuro si la clínica lo aconseja y sin esperar con ello la recuperación de la movilidad de la articulación; una recuperación que, en cualquier caso no se prevé a corto plazo y que si llegara el caso podría dar lugar a la correspondiente revisión de grado de incapacidad para adecuar el nivel de protección al estado funcional del trabajador. En estas condiciones no cabe aceptar la tesis de la recurrente sobre proceso clínico no estabilizado, como causa para considerar infringida la normativa en materia de incapacidad permanente.

El cuadro descrito en la sentencia, que se resume en una disminución relevante de la articulación del tobillo derecho, que la sentencia califica de severa, un calificativo que hemos de aceptar y asumir si como afirma afecta a la marcha, hasta producir claudicación, a la bipedestación y deambulación prolongadas, en especial por terrenos irregulares, por planos inclinados y con carga de pesos. Todo ello se traduce en una limitación para trabajos que conlleven requerimientos mecánicos más allá de leves a costa del tobillo-pie, que están presentes en un trabajo como el que es profesión habitual del demandante, en bipedestación y deambulación constante, con necesidad de utilizar escaleras y de cargar con pesos, que son cometidos comunes de la profesión. Al haberlo estimado así la sentencia de instancia, no infringe la norma citada en el recurso y las demás consideradas dentro de lo que se considera es una remisión normativa autorizada.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada en el procedimiento 518/18 del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, promovido en su día por don Eutimio , que se corfirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.