Sentencia Social Nº 151/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4749/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004749/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00151/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017672, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004749 /2006

Recurrente/s: ALCORTEC SL

Recurrido/s: Ángel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000083

/2006

Sentencia número: 151/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PERSIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintiseis de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004749 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FCO.ANTONIO MUÑOZ DUQUE, en nombre y representación de ALCORTEC SL, contra la sentencia de fecha 11-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000083 /2006, seguidos a instancia de ALCORTEC SL frente a Ángel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajo D. Ángel sufrió un accidente de trabajo el 07-11-02 cuando prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa Alcortec SL.

SEGUNDO.- En fecha 16-04-03 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción como consecuencia del accidente de trabajo por grave riesgo de caída para los trabajadores de la obra (folios 98- 99 y 100).

TERCERO.- Por resolución de fecha 17-09-05 de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid se impuso a la empresa una sanción por importe de 4509 euros por la comisión de 3 faltas graves apreciada en grado mínimo a razón de 1503 euros cada una de ellas (folios 109 y 110).

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12-12-03 se reconoció al trabajador una prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de 11.556,36 euros en doce mensualidades (folio 122).

QUINTO.- En fecha 05-04-04 el trabajador interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº31 de esta capital solicitando la imposición a la empresa del recargo en un 50% por responsabilidad empresarial, demandaque fue admitida a trámtie señalándose para la celebración del juicio el día 06-05-04 si bien el día 04-05-04 empresa y trabajador llegaron a un acuerdo conciliatorio ente dicho Juzgado en los siguientes términos:

"El actor desiste de su demanda frente al INSS y TGSS.

La empresa ofrece por los conceptos de la demanda la cantidad nta total de 30.050 euros, que se abonarán en cinco plazos mensuales y sucesivos, siendo el primero de ellos el 03-06-04 y sucesivos, mediante transferencias de 6.010 euros cada una a la cuenta de Caja Madrid nº NUM000 , titularidad del actor.

El trabajador acepta, comprometiéndose a liguidar el IRPF que resultase procedente por la referida indemnización, obligándose a desistir de la reclamación frente al INSS y dándose por satisfecho en conepto de los recargos de pretaciones que pudieran corresponderle".

SEXTO.- El trabajador el día 29-01-04 había presentado escrito ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la seguridad Social solicitando el recargo de pretaciones, lo que dio lugar a la iniciación del expediente por falta de medidas de seguridad nº04/043, y estando en trámite el expediente del trabajador el 05-05-04 presentó escrito desistiendo y renunciando a la continuación del expediente sobre recargo de prestaciones, comuncando que había alcanzado un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado de lo Social nº31; ante esta renuncia la Jefa de la Sección elevó una consulta al servicio Jurídico en echa 27-08-04, y en fecha 06-09-04 la letrada de la Seguridad Social emitió un informe en los siguientes términos:

"En relación a su consulta efectuada mediante nota nº 302/04, el criterio de este Servicio Jurídico - siempre salvo mejor fundado en derecho- es que la tramitación del expediente de recargo debe proseguir con todas sus consecuencias hasta el final.

Sin que nos vincule en absoluto el "acto de conciliación" promovido entre las partes demandante y empresa demandada en fecha 04-05-04, y de la que el INSS tiene conocimiento por primera vez el 08-07-04 (día fijado para el señalamiento del juicio) siendo notificada el 09-07-04.

Los derechos de seguridad social son irrenunciables y desde luego no pueden ser objeto de transacción alguna entre las partes (y el recargo por faltas de medidas de seguridad e Higiene aún cuando por su naturaleza no es prestación de seguridad social, si depende y recae directamentesobre dichas prestaciones, y por tanto sí es un derecho derivado de la S. Social)

Además tramitación y continuación del expediente de recargo, lejos de perjudiciar al trabajador únicamente persigue reconocerle lo que legalmente le corresponde, por lo que entendemos que no debemos atender a su solicitud de desistimiento o renuncia expresa de sus derechos".(folios 74. 75 y 90).

SEPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25-08-05 se declaró la existencia de responsabililidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente laboralque sufrió el trabajador D. Ángel eldía 07-11-02, y se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accdiente se incrementarán en un 30% a cargo de la empresa Alcortec SL, al estimar que las causas del accidente fueron:

-Falta de protección perimetral del hueco de la escalera.

-Falta de formación del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales (folio 60 y 63).

OCTAVO.- Formulada reclamación previa ha sido desestimada por resolución de fecha 15-12-05.

La demanda ha sido presentada el 30-01-06.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por ALCORTEC SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Ángel absolviéndoles de las pretensiones deducidas en la misma.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº15 de esta ciudad en sus autos nº83/06, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando tres motivos de recurrir: el primero, para que se declare la nulidad de la resolución impugnada; el segundo, para que se aprecie le excepción de cosa juzgada; y el tercero por caducidad del expediente administrativo seguido por recargo de prestaciones.

SEGUNDO.- En el primer motivo se interesa la nulidad de la sentencia dictada en la instancia sin concretar en modo alguno la causa que supuestamente haya podido provocar indefensión al demandante durante la tramtiación de este procedimiento. Lo que unido a la circunstancia de que en el juicio oral, y asi se desprende del contenido del ACTA levantada al efecto (folios 220 y 221), el ahora recurrente no hizo ninguna protesta de nulidad, impide tramitar en esta fase procesal esa pretensión que no puede ser estimada por ambas razones jurídicas acabadas de expresar.

TERCERO.- Como alega el recurrente la caducidad del expediente administrativo debe ser resuelta esta cuestión previamente a las demás formuladas en el recurso por meras razones de método dado que si prospera no se podría entrar en el estudio y resolución de las aludidas en el motivo segundo del recurso que de no apreciarse la caducidad del expediente administrativo previo al judicial si serán objeto de pronunciamiento.

Sobre esta cuestión de la caducidad del mencionado expediente administrativo seguido para determinar si procedía o no el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa, como se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en la instancia con mención expresa de las sentencias de este Tribunal en que se basa dicha argumentación jurídica, es una cuestión que ha ya sido resuelta en numerosas resoluciones anteriores habiéndose consolidado el criterio de la Sala que es aplicado en la sentencia ahora impuganda. Cuando esto sucede es de aplicación la doctrina jurisprudencial unificada contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala 4ª de lo social del Tribunal Supremo de fecha 25-02-2004 , recurso nº 3490/2002, según la cual si no es contraria a la Ley la decisión de la Juzgadora en la instancia de no tener por caducado el expediente administrativo, única excepción que podría oponerse a la consolidación de criterio que no puede utilizarse para mantener una resolución ilegal por contrario, ese uso al principio de tutela judicial efectiva y al de legalidad, lo que constituye una regla inequivoca y con su aplicación se evitaría la infracción de lo dispuesto en las normas procesales que regulan la caducidad de los actos en este caso administrativos, si no concurre tal circunstancia de contrariedad en ese criterio consolidado con lo dispuesto en la Ley, como sucede ahora, debe ser mantenido, en primer lugar, en aplicación del principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 14 de nuestra constitución, pues de esa forma se impide la diferencia de tratamiento respecto de situaciones similares, "lo que sería arbitrario y resultado de un mero voluntarismo relativo del juzgador frente a casos anteriores resueltos de modo diverso", como dice la sentencia 10/1993, de 15 de mayo del Tribunal Constitucional .

Principio este que impide admitir este motivo de recurrir basado en la caducidad que ha sido reiteradamente resuelto en casos anteriores aplicando las normas legales que regulan esa institución jurídico-procesal.

CUARTO.- Por último, lo alegado por la parte recurrente en su segundo motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia, sobre la concurrencia en este litigio del efecto positivo de la cosa juzgada por haberse alcanzado un acuerdo conciliatorio entre la empresa y el trabajador accidentado acerca de la indemnización que ésta le abonaría por los daños causados, es por completo inadmisible, tanto por razones formales ó procesales como de naturaleza material ó sustantiva. Respecto de las primeras no se da la triple igualdad exigida al efecto por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de partes ó sujetos litigantes, ojeto del proceso y causa de pedir ó de demandar. En efecto, en aquel acto conciliatorio no aparece el INSS ni la TGSS, entre otros motivos porque al estar obligados a ajustar su proceder y sus resoluciones al principio de legalidad que les veda la transacción con los particulares debiendo siempre seguir únicamente lo dispuesto en la Ley no podría conciliarse con la empresa y aún en caso de haberlo hecho tal acuerdo conciliatorio sería nulo de pleno derecho. Ya no se da entre aquel procedimiento y éste la igualdad de partes litigantes. Tampoco concurre la igualdad en la causa de pedir porque si en el primero se reclamaba a la empresa por el trabajador accidentado una determinada indemnización de los daños que había sufrido en el accidente de trabajo por culpa ó negligencia de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, aunque concretara la cuantía en los mismos términos que señala el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social para el recargo de prestaciones ésta se impone por ministerio legis, por infracción de unas normas legales de obligado cumplimiento como son las de protección de la seguridad, salud e integridad física de los trabajadores por parte del empleador que tiene no una obligación contractual que estaría limitada a las partes contratantes únicamente, sino una obligación legal que no depende de la voluntad de tales partes contratantes, ni para su nacimiento ni para su extinción. Si en aquel procedimiento era el trabajador quien demandaba del empresario el pago de una concreta indemnización por los daños derivados del accidente de trabajo sufrido, en éste la obligación de abonar el recargo de las prestaciones económicas derivadas del mismo accidente le viene impuesta al mismo empresario por una causa distinta: la infracción grave de sus obligaciones legales en materia de protección de los riesgos de trabajo en que puedan estar expuestos sus empleados. Obligación legal que siempre es exigible y no puede quedar anulada por la voluntad de las partes. Es una obligación nacida de la ley, como dice el artículo 1.089 del Código Civil , no de los contratos, como el transaccional o el acuerdo alcanzado entre empresario y trabajador cuyo objeto no puede ser contrario a la ley, como establecen los artículos 1.255 y 1258 del Código Civil .

No concurre por tanto la identidad de objeto entre ambos procedimientos, como tampoco concurren la de las partes litigantes porque el INSS y la TGSS no intervinieron en la transacción que puso fin a aquella demanda entre la empresa y el empleado, ni la causa de pedir que en aquella ocasión sólo podía referirse al incumplimiento de las obligaciones empresariales derivadas del contrato de trabajo que mantenía con el trabajador accidentado, y en ésta de las obligaciones legales impuestas al empresario de proteger a sus empleados de los riesgos del trabajo que están contenidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en el Estatuto de los Trabajadores y, en particular, en el artículo 123 de la LGSS que contempla un supuesto de aplicación: la infracción de las normas de seguridad en el trabajo por parte de la empresa, que es lo único a lo que podría aplicarse el instituto jurídico de la cosa juzgada al haberlo reconocido aunque fuera de modo implícito, el empresario al alcanzar con su empleado el acuerdo transaccional. Así lo han entendido tanto la Dirección Provincial del INSS y de la TGSS y la Juzgadora en la instancia aplicando conforme a derecho las normas legales adecuadas al caso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado DON FRANCISCO ANTONIO MUÑOZ DUQUE, en nombre y representación de ALCORTEC SL, contra la sentencia de fecha 11-05-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000083 /2006, seguidos a instancia de ALCORTEC SL frente a Ángel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, sobre invalidez total, recargo de prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4749/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.