Sentencia SOCIAL Nº 151/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 773/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00151/2018

DEMANDA 773/2017

En Gijón, a 11 de abril de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Demandante don Candido /Letrado don DANIEL SÁNCHEZ BAYÓN

Demandados

Doña Gabriela

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El 20/12/2017 el demandante presentó demanda para promover procedimiento judicial que termine en sentencia que declare la improcedencia del despido del que fue objeto el 10-11-2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se derivan.

Acumula acción de reclamación de cantidad y solicita la condena de la demandada al pago de 3.505,51€, en concepto de retribución de los meses de octubre y noviembre de 2017 y vacaciones.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 4 de los corrientes con asistencia de la actora, que ratificó la demanda.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en los pedimentos de la demanda.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Don Candido firmó contrato de trabajo con doña Gabriela , de la modalidad contrato por obra determinada, identificada como 'Barrio Roves 17- Trasona', para prestar servicios de peón, a jornada completa, desde el 24-8-2015 hasta fin de obra, bajo las disposiciones del Convenio colectivo de la construcción para el Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La empleadora dispuso la baja del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social el 7-11-2017.

TERCERO.-Al 31 de octubre de 2017 el trabajador había devengado:

Salario base 1.069€.

Plus de asistencia 158,34€.

Plus mixto extrasalarial 50,82€.

Pagas extraordinarias prorrateadas 276,35€.

Al 10 de noviembre de ese año había devengado:

Salario base 345€.

Plus de asistencia 52,78€

Plus mixto extrasalarial 16,94€

Pagas extraordinarias porrateadas 92,17€.

Vacaciones 1.426,45€.

CUARTO.-El 5 de diciembre de 2017 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC por despido de 10-11-2017 y en reclamación de 3.505,51€, en concepto de nómina y liquidación.

Se intentó sin efecto la conciliación el 19 de ese mes, al no comparecer la conciliada.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante se dice despedido de manera verbal el 10 de noviembre de 2017, fecha esta en la que supo de la baja en la TGSS dispuesta por la empleadora. En apoyo de la tesis del despido argumenta que aunque firmó un contrato de duración determinada para prestar servicios en una obra concreta, en la ejecución del contrato de trabajo la empleadora se desvió del objeto y le destinó a otras obras. En base e ese desvirtuar el contrato de trabajo sostiene que la relación laboral devino indefinida y que la extinción es constitutiva de despido improcedente. En este último argumento la parte afirma la existencia de un fraude de ley.

El fraude no se presume, ha de quedar probado. La actora no aporta prueba de los hechos en los que apoya el fraude.

A través de fotografía de pantalla de teléfono la actora aporta el dato de su baja en la TGSS. Se trata de un mensaje efectuado el 9 de noviembre de 2017, que da verosimilitud a lo alegado sobre comunicación verbal de la empleadora del despido.

La finalización del contrato de trabajo en esas circunstancias es constitutiva de un despido improcedente del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

SEGUNDO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

En este caso son 74,5 los días de salario y el salario día asciende a 51,13€, por aplicación del convenio colectivo de la construcción para el Principado de Asturias y la tabla salarial anexa vigente al tiempo del despido. La indemnización asciende a 3.809,18€.

TRECERO.-El trabajador reclama la retribución del mes de octubre de 2017 por el total de 1.574,93€.

Teniendo en cuenta los importes que asigna la tabla salarial del convenio colectivo a la categoría de peón, en la fecha de la extinción del contrato de trabajo y las reglas de devengo que especifica el convenio para el plus de asistencia y el plus mixto extrasalarial, el importe se corresponde con 1.504,19€ de salario (salario base 1.069,50€, plus de asistencia 158,34€ y pagas extraordinarias 276,35€) y 50,82€ extrasalarial.

Reclama 508,04€ en concepto de retribución de diez días de relación laboral del mes de noviembre de 2017. Se estima la demanda en solo 489,90€ salarial y 16,99€ extrasalarial.

Reclama 1.422,54€ en concepto de vacaciones. Es una cifra inferior a la que resulta de aplicar el importe de convenio para un periodo que comprende de 1 de enero a 10 de noviembre de 2017. En virtud del principio de justicia rogada se estima la reclamación en el importe solicitado.

CUARTO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa. En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

QUINTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

En este caso no tienen naturaleza salarial los importes correspondientes a plus mixto e indemnización por despido.

SEXTO.-Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

SÉPTIMO.-Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del artículo 33 ET .

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS , puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC , en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Candido frente a Gabriela , y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido improcedente el 10 de noviembre de 2017.

Debo condenar y condeno a la demandada a la inmediata readmisión del demandante y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la que sea de notificación de esta sentencia en importe día de 51,13€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Puede eludir la readmisión y los salarios de tramitación si en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opta por extinguir el contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 3.809,18€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Debo condenar y condeno a la demanda al pago de estas cantidades:

1.504,19€, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31-10-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

50,82€, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31-10-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de plus mixto extrasalarial.

489,90€, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 10-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

16,94€, con el devengo del interés legal del dinero desde el 10-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de plus mixto.

1.422,54€, con el devengo del interés legal del dinero desde el 10-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de compensación por vacaciones.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado, a efectuar por simple manifestación de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes, al tiempo de recibir la notificación; por medio de comparecencia o por escrito de esas personas, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0773 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.