Sentencia SOCIAL Nº 151/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 151/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 970/19, interpuesto por D. Javier contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 18 enero de 2.019, en Autos núm. 165/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Javier en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 enero de 2.019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Justo , nacido el NUM000 de 1962, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , del Régimen General, siendo su última profesión la de agricultor.

II.- Como antecedentes de la situación actual: El 9 de febrero de 2011 el actor solicitó el reconocimiento de Incapacidad Permanente ante el INSS.

Iniciado expediente, recae resolución de fecha 7 de marzo de 2011 por la que se reconoce al actor una incapacidad permanente en grado de total.

Consta en dictamen- propuesta del EVI de fecha 3 de marzo de 2011, el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal L4-L5 intervenida (2006). Artrosis generalizada a nivel cervical y lumbar con protusiones discales y osteofitos; y limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor.

III.- Iniciado expediente de revisión a instancia del demandante en fecha 14 de marzo de 2017, se resuelve en fecha 29 de noviembre de 2017 declarar que continúa afecto al mismo grado de incapacidad.

Previamente se emite dictamen propuesta del EVI de fecha 17 de noviembre de 2017, expediente NUM003 , con la siguiente determinación de cuadro clínico residual: Hernia discal L4-L5 intervenida en 2006. Discartrosis + estenosis de canal L3-L4 con fractura pedicular a dicho nivel. Afectación moderada de raíces L3 a S1 de predominio derecho. Reintervenido a 6-6-2016:hemilaminectomia + foraminotomia de L2 a S1. Severos cambios espondiloartrosicos + protusiones discoosteofitarias + hernia discal C4-C5 con reducción del canal gonartrosis bilateral.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Por PAT. locomotor: ROTS débiles en MID, lassegue derecho dudoso, marcha con claudicación a base de MID. Dolor en cicatriz de cirugía de columna lumbar irradiado a lado derecho. Marcha talón puntas dolorosas. flexión tronco faltan 40 cm y extensión rígida. Dolor en columna cervical con rigidez arcos de cuello. MMSS: en últimos grados de movilidad de arcos. Manos conservan movilidad. Acude con bastón a consulta. El EVI propone no modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día, pudiendo dicha calificación ser revisada pro agravación o mejoría a partir del 17 de noviembre de 2018.

IV.- A la exploración de la UMEVI el 14 de noviembre de 2017 el actor presentaba: Sobrepeso. Oye frecuencias conversacionales, lentillas por mioía importante (intervenido lasser). ROTS algo más débiles en MID, lassegue derecho dudoso, marcha con claudicación a base de MID. Dolor en cicatriz de cirugía de columna lumbar irradiado a lado derecho. Marcha talón puntas dolorosas. flexión tronco faltan 40 cm y extensión rígida. Dolor en columna cervical con rigidez arcos de cuello. MMSS: en últimos grados de movilidad de arcos. Manos conservan movilidad. Acude con bastón a consulta.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Cirugía a día 6-6-2016 hemilaminectomía + foraminotomia de L2 a S1. Unidad del dolor. Farmacológicos.

Presenta como limitaciones orgánicas y funcionales: Por PAT. locomotor: ROTS débiles en MID, lassegue derecho dudoso, marcha con claudicación a base de MID.

Dolor en cicatriz de cirugía de columna lumbar irradiado a lado derecho. Marcha talón puntas dolorosas flexión tronco faltan 40 cm y extensión rígida. Dolor en columna cervical con rigidez arcos de cuello MMSS en últimos grados de movilidad de arcos Manos conservan movilidad. Acude con bastón a consulta Evaluación clínico-laboral: Diagnósticos de hernia discal L4-L5 intervenida en 2006 Discartrosis + estenosis de canal L3-L4 con fractura pedicular a dicho nivel Afectación moderada de raíces L3 a S1 de predominio derecho Reintervenido a 6-6-2016hemilaminectomia + foraminotomia de L2 a S1 Severos cambios espondiloartrosicos + protusiones discoosteofitarias + hernia discal C4-C5 con reducción del canal gonartrosis bilateral.

Estaría limitado para sobrecargas de la columna cervical y lumbar con cargas de pesos posturas forzadas y mantenidas de las mismas y movimientos repetitivos con bipedestación y deambulación prolongada.

VI.- Interpuesta Reclamación Previa en fecha 10 de enero de 2018 contra la resolución de29 de noviembre de 2017 se dicta resolución de fecha 31 de enero de 2018 por la que se desestima dicha, reclamación y se confirma que las lesiones que padece el actor son constitutivas de una Incapacidad Permanente Total para sus profesiones habituales de agricultor por cuenta propia derivada de enfermedad común.

VII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 647 76 € al mes con efectos económicos de 30 de noviembre de 2017 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Javier , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda origen de litis y deniega la IPA que por revisión por agravación de su IPT previamente concedida, interesa en la misma el demandante y frente a ella, se alza dicho litigante en suplicación con recurso impugnado por la Entidad Gestora demandada con un primer motivo, al amparo del apartado c) del art.193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que se rectifique el error relativo a su nombres que es el de Javier y en segundo lugar, para que se haga constar su condición de agricultor autónomo, sin que obstáculo alguno se alce por tanto para ello En segundo lugar, se interesa igualmente con el mismo amparo procedimental, la adición de un nuevo hecho probado (el octavo) con el siguiente tenor: El actor desde que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no ha realizado ninguna actividad laboral, según se desprende del informe de vida laboral emitido por la TGSS en fecha 8.1.2019.

Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues tal circunstancia no comporta sin más, que de elle se pueda deducir de forma evidente, su imposibilidad para realizar cualquier actividad laboral retribuida como se supone pretendo con ello en definitiva la recurrente aunque tan siquiera razona mínimamente su pertinencia y trascendencia a los efectos debatidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por no aplicación del art. 194.1.c) LGSS que estima cometida por cuanto como en sítnesis aduce, que de los informes y dictámenes médicos que obran unidos a autos y que han sido recogidos en su mayor parte en la declaración de hechos probados de la sentencia, racionalmente conducen a la convicción legítima de que las secuelas que aquejan al recurrente, le impiden realizar cualquier tipo de trabajo incluidos los sedentarios, máxima atendiendo a que el actor tiene más de 57 años comportando un cuadro morboso osteoarticular que le obliga a moverse o desplazarse con la ayuda de bastón con dolores constantes, sometimiento a la Unidad del Dolor y afectación de todos los tramos vertebrales con imposibilita por tanto de realizar mínimos esfuerzos inclusive.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, lo cierto es que aun cuando como reconoce incluso la Entidad Gestora en su impugnación del motivo examinado, el actor ahora recurrente ha experimentado cierta agravación desde que fue declarado en situación de IPT para su profesión habitual de agricultor autónomo, al haber aparecido dolencias nuevas, sin embargo a la vista de lo consignado en el ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia de instancia no combatido, lo cierto es que como se acaba concluyendo en el mismo, estaría limitado para sobrecargas de la columna cervical y lumbar, con cargas de pesos posturas forzadas y mantenidas de las mismas y movimientos repetitivos con bipedestación y deambulación prolongada, tal y como por otro lado concluye el facultativo inspector que emite el IMS no solo tras la exploración de la recurrente sino a la vista de la documental médica obrante en el expediente, por lo que no se le puede considerar como pretende, del superior grado que postula y que como viene declarando esta Sala, tal grado incapacitante siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 18 enero de 2.019, en Autos núm. 165/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.970/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.970/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.