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03/06/2021

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Sentencia SOCIAL Nº 151/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 688/2019 de 07 de Abril de 2021

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Tiempo de lectura: 28 min

Orden: Social

Fecha: 07 de Abril de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona

Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE

Nº de sentencia: 151/2021

Núm. Cendoj: 08019440132021100089

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:168

Núm. Roj: SJSO 168:2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420198033121

Procedimiento ordinario 688/2019-E

Materia: Ordinario. Reclamación de cantidad

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000069068819

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000069068819

Parte demandante/ejecutante: Emma

Abogado/a: Maria De Las Nieves Ramos Serrano

Parte demandada/ejecutada: STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), VELEZ POBLENOU SL

SENTENCIA Nº 151/2021

Barcelona, 7 de abril de 2021

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre RECLAMACIÓN de CANTIDAD nº 688/2019, promovidos por Dª Emma, con NIF nº NUM000, asistida de la letrada Dª MARÍA DE LAS NIEVES RAMOS SERRANO, frente a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, que no compareció, frente a la entidad VELEZ POBLENOU SL, con CIF nº B-67552760, que no compareció y frente al FOGASA que tampoco compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29/07/19, se presentó por la parte actora ante el decanato de este partido judicial, demanda de reclamación de cantidad, que por turno correspondió conocer a este juzgado.

En dicha demanda se expuso por la parte actora los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, terminando por interesar que se dictase sentencia ' por la que se condene a la empresa STAR YOGARO AGENCIA DE TRANSPORTS, SL al abono de la cantidad de 16.036,35 ( DIECIOCHO MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS) más el 10% de interés de mora.'.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la demanda, las partes fueron convocadas al acto de juicio que quedo fijado para el día 22/03/2021.

Antes de la celebración del acto de juicio la parte actora amplió la demanda frente a la entidad VELEZ POBLENOU SL, con CIF nº B-67552760.

TERCERO.-El día señalado abierto el acto juicio, compareció la parte actora, no las entidades demandadas ni el FOGASA.

La parte actora se ratificó en su demanda, respondió a las aclaraciones del juzgador, se fijaron los hechos controvertidos y tras la práctica de la prueba que se declaró pertinente y útil, se formularon conclusiones quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales salvo los relativos a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.-Dª Emma, nacida NUM001/1979, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, en virtud de la relación laboral de carácter indefinido a jornada completa con la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVA, antigüedad desde el 01/03/2018, salario de 1.634,53 euros brutos/mes/ppe, esto es 53,74 euros brutos/día/ppe.

(Hechos que resultan de los folios 13 al 31 de las actuaciones, documental requerida a la parte demandada que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS, ficta confessio de la entidad demandada, documentos nº 1 al 494, 499 y 500 del bloque documental de la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC y testifical de D. Hernan en cuanto a la prestación de servicios).

II.-Dª Emma, con NIF nº NUM000,no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo ni estaba afiliada a sindicato.

(Hecho que resultan de las alegaciones efectuadas en el acto de juicio no habiendo sido desvirtuadas por la prueba practicada; amen de la ficta confessio de la entidad demandada y de lo reflejado en el documento nº 500 del bloque documental de la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC).

III.-Por la actividad desarrollada por la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, a la relación laboral que unía a Dª Emma, con NIF nº NUM000,con dicha entidad, resultaba de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector del transporte de mercaderías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2011 al 2023.

(Hechos que resultan del mentado convenio colectivo, documento 499 y 500 de los aportado por la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC).

IV.-La dirección de la empresa STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, remitió comunicación escrita fechada el 30/05/2019, a Dª Emma, con NIF nº NUM000, en la que le comunicaba su decisión de extinguir el contrato que unía a la misma con dicha entidad por motivos disciplinarios. Los motivos esgrimidos para la toma de dicha decisión fueron la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Concretamente se consignaron los siguientes hechos:

'El pasado día 05.04.19 tuvimos conocimiento a través de uno de nuestros clientes GRUPO CARRERAS que el responsable de tráfico sr. Teodulfo, actuando en nombre de STAR YOGARO, les había remitido un correo electrónico por el que les anunciaba que ' a partir de 1 de abril empezaremos a operar con una nueva cooperativa con lo cual rogamos modifiquéis vuestros datos, o adjunto el CIF y el certificado de cuenta bancaria'.

Se precisaba que la cooperativa era BCNPALET scc, y su domicilio el mismo de STAR YOGARO, no obstante, la cuenta bancaria en la que se indicaba deberían hacerse los pagos, Banco Sabadell, era absolutamente ajena a Star Yogaro.

El correo electrónico finalizaba con una petición expresa ' facilítame la liquidación lo antes posible ya que hay que cerrar impuestos'.

El mismo día en que se descubrió la maniobra del entones responsable de tráfico fue conminado a abandonar el domicilio de la empresa, extinguiéndose con efectos inmediatos la relación jurídica mantenida.

Habida cuenta de que precisamente desde el 05.04.19 ud se halla de baja médica por IT, ha resultado imposible pedirle explicaciones e indagar de hasta qué punto era conocedora de la actuación del citado Sr Teodulfo en la gestación del intento de apropiación de los créditos, hemos tenido conocimiento con posterioridad de las siguientes circunstancias relativas a su actuación:

-En las tarjetas de la cooperativa, de nueva creación, aparece Ud., como gerente.

-En la escritura de constitución de la coop consta Ud. como fundadora y directora con amplios poderes.

-Es Ud. titular de la cuenta bancaria BSabadell NUM003 abierta a nombre de BCNPALET SCCL en constitución.

- El segundo fundador de la SCC es el mencionado Sr Teodulfo, con el que le unen lazos personales de carácter particular.

Si a las circunstancias expresadas se añade que Ud. se ocupaba de los trabajos y controles de carácter administrativo, se concluye, que a espaldas de la empresa, era conocedora y participe de la maniobra defraudatoria casualmente descubierta, incurriendo en la transgresión de la buen fe contractual y abuso de confianza que justifica su despido con efectos del día de la fecha '.

(Hechos que resultan de los folios 24 y 25 de las actuaciones, documento nº 500 de los aportados por la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC, y ficta confessio de la entidad demandada).

V.-Dª Emma, con NIF nº NUM000 , impugnó judicialmente la decisión empresarial de poner fin al contrato de trabajo que le unía con la entidadSTAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF nº B- 65.453.789, por motivos disciplinarios, habiendo correspondido a este juzgado el conocimiento de dicha reclamación judicial, quedando registrada con el nº 598/2019.

Por el juzgado de lo social nº 13 de Barcelona se dictó sentencia nº 91/2021 de fecha 26 de febrero de 2021 en la que se declaró que el despido no se había ajustado a la ley, condenando a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789 a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma optase entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguientes a la extinción del contrato o la extinción del contrato con abono de la indemnización fijada.

(Hecho que resultan del documento nº 500 de los aportados por la parte actora y de la ficta confessio de la entidadSTAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL).

VI.-La entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, ha dejado de abonar a Dª Emma, con NIF nº NUM000, la suma total de 11.606,44 euros brutos, correspondiente a los siguientes conceptos y cantidades:

1/.- Diferencias salariales de los meses de abril de 2018 a febrero de 2019 por importe total de 8.817,16 euros brutos (cantidades que resultan de multiplicar por 11 meses la diferencia entre lo que debía abonar mensualmente 1.634,53 euros brutos/mes/ppe y lo que abonó 832,97 euros brutos/mes/ppe ( 801,56 euros brutos/mes de diferencia).

2/.- Salarios impagados del mes de marzo de 2019 por importe de 1.634,53 euros.

3/.-Vacaciones generadas en el periodo 01/01/2019 al 06/06/2019 ( 12,5 días) por importe de 671,75 euros brutos. ( Dicha cantidad resulta de multiplicar 12,5 días reclamados ( aunque en el periodo trabajado se generó fueron 12,90 días pero por congruencia se acoge la petición de la parte actora) por el salario diario de la trabajadora, esto es, 53,74 euros brutos/día/ppe.) .

4/.- Hora extraordinarias por importe de 483 euros brutos (cantidades que resultan de multiplicar 42 horas del mes de marzo de 2019 por 11,50 euros brutos/hora extraordinaria según convenio colectivo).

(Hechos que han resultado de la función positiva de la cosa juzgada material de la sentencia obrante en el documento nº 500 de los aportados por la parte actora, convenio colectivo en cuanto al precio hora extraordinaria, operaciones aritméticas y documental requerida a la demandada ( registro jornada del mes de marzo de 2019 fecha a partir de la cual era obligatorio) además de las operaciones aritmética y la ficta confessio de la entidad demandada STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL).

VII.-No ha resultado probado que la entidad VELEZ POBLENOU SL, con CIF nº B-67552760, tuviese vínculo laboral con Dª Emma, con NIF nº NUM000, ni que la misma hubiese adquirido la unidad productiva y los trabajadores de STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789.

( Hechos que resultan de la función positiva de la cosa juzgada material de la sentencia nº 91/2021 de fecha 26 de febrero de 2021 dictada en el procedimiento nº 588/19 seguido ante este juzgado- ex artículo 222.4 de la LEC).

VIII.-Con fecha 12/06/2019 se celebró ante Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, el preceptivo acto de conciliación en lo concerniente a la reclamación de cantidad formulada por parte de Dª Emma, con NIF nº NUM000, frente a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, con el resultado de sin avenencia.

(Hechos que resultan del folio 34 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actoraejercita la acción del art. 29.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), en virtud del cual pretende que le sean abonadas cantidades en concepto de salarios impagados, diferencias salariales, vacaciones generales y no disfrutadas al tiempo de extinguir la relación laboral, complemento de IT y horas extraordinarias..

Junto a dicha cantidad se reclamaban los intereses del artículo 29.3 del E.T.

De la partida de complemento por IT desistió en el acto de juicio.

Loa hechos en los que fundó la demanda fueron que la relación laboral eran indefinida a jornada completa al haberse celebrado dicho contrato temporal en fraude de ley, habiéndose generado unas diferencias salariales, amén del impago de los salarios del mes de marzo de 2019. También se adeudaban las vacaciones generadas y no disfrutadas del ejercicio 2019 y horas extraordinarias que había realizado durante el periodo de prestación de servicios.

Una vez admitida la demanda, la parte actora amplió la demanda contra la entidad VELEZ POBLENOU S.L. al considerar que debía responder solidariamente de dichas obligaciones.

SEGUNDO.- De la oposición a la demanda.

Las partes demandadas y el FOGASA al no comparecer no contestaron a la demanda.

TERCERO.- Del objeto del procedimiento y hechos controvertidos.

En el presente procedimiento a la vista del contenido de la demanda y la incomparecencia de las codemandadas, controvertidos fueron los siguientes hechos;

1/.- Existencia de relación laboral entre las partes.

2/.- Condiciones laborales postuladas en demanda.

3/.- Adeudo de las cantidades reclamadas en la demanda para cada uno de los conceptos.

4/.- Intereses del artículo 29.3 del E.T en cuanto a los conceptos salariales.

CUARTO.- De la valoración de la prueba.

En observancia del artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, concretamente documental aportada por la actora, función positiva de la cosa juzgada material de la sentencia aportada como documento nº 500 del bloque documental de la actora, documental requerida a la parte demandada y que no aportó, ficta confessio de la entidad demandada y testifical de D. Hernan.

La documental ha sido valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 319 y 326 de la LEC. Además de los efectos de función positiva de la cosa juzgada material ( documento nº 500 del bloque documental de la parte actora).

Por lo que se refiere a la ficta confessio, hemos de tener en cuenta que tal y como aparece regulado en el artículo 91.2 de la LRLJ y artículo 304 de la LEC, que la misma se constituye como una facultad del juzgador, para complementar el resto de los medios de prueba que se hayan llevado a cabo, habiendo resultando acreditados todos aquellos aspectos que resultaban aun de forma indiciaria de la documental aportada, esto es, la existencia de relación laboral, periodos en los que se prestó servicios, antigüedad, categoría profesional, salario, tipo de contrato, realización de horas extraordinarias del mes de marzo de 2019, vacaciones generadas y no disfrutadas, diferencias salariales.

QUINTO.- De la existencia de la relación laboral, de la prestación de servicios, condiciones laborales y adeudo de cantidades reclamadas, intereses y la responsabilidad solidaria de VELEZ POBLE NOU S.L..

a).- De la existencia de la relación laboral, de la prestación de servicios, condiciones laborales y en su caso del despido.

Entrando en la primera de las cuestiones suscitadas la existencia o no de relación laboral entre el actor y la entidad demandada STAR YOGA AGENCIA TRANSPORTS, hemos de indicar que de la actividad probatoria desarrollada en el presente, folios 13 al 31 de las actuaciones, documental requerida a la parte demandada que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS, ficta confessio de la entidad demandada, documentos nº 1 al 494, 499 y 500 del bloque documental de la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC y testifical de D. Hernan en cuanto a la prestación de servicios, ha resultado probado que Dª Emma, nacida NUM001/1979, con NIF nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, en virtud de la relación laboral de carácter indefinida a jornada completa con la categoría profesional de AUXILIAR ADMINISTRATIVA, antigüedad desde el 01/03/2018, salario de 1.634,53 euros brutos/mes/ppe, esto es 53,74 euros brutos/día/ppe.

Que Dª Emma, con NIF nº NUM000,no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el año anterior a la extinción de su contrato de trabajo ni estaba afiliada a sindicato.

Por la actividad desarrollada por la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, a la relación laboral que unía a Dª Emma, con NIF nº NUM000,con dicha entidad, resultaba de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector del transporte de mercaderías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2011 al 2023.

Que la dirección de la empresa STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, remitió comunicación escrita fechada el 30/05/2019, a Dª Emma, con NIF nº NUM000, en la que le comunicaba su decisión de extinguir el contrato que unía a la misma con dicha entidad por motivos disciplinarios. Los motivos esgrimidos para la toma de dicha decisión fueron la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Concretamente se consignaron los siguientes hechos:

El correo electrónico finalizaba con una petición expresa ' facilítame la liquidación lo antes posible ya que hay que cerrar impuestos'.

-En las tarjetas de la cooperativa, de nueva creación, aparece Ud., como gerente.

-En la escritura de constitución de la coop consta Ud. como fundadora y directora con amplios poderes.

-Es Ud. titular de la cuenta bancaria BSabadell NUM003 abierta a nombre de BCNPALET SCCL en constitución.

- El segundo fundador de la SCC es el mencionado Sr Teodulfo, con el que le unen lazos personales de carácter particular.

Dicha carta fue enviada vía burofax en fecha 04/06/2019 y recibida por Dª Emma, con NIF nº NUM000, en fecha 06/06/2019. Produciendo efectos dicha extinción del contrato por motivos disciplinarios desde ese día 06/06/2019. Hechos que resultan del documento nº 500 de los aportados por la parte actora- función positiva de la cosa juzgada material- ex artículo 222.4 de la LEC, y ficta confessio de la entidad demandada.

Dª Emma, con NIF nº NUM000, no estando de acuerdo con dicha decisión empresarial, impugnó judicialmente la misma, habiendo correspondido a este juzgado el conocimiento de dicha reclamación judicial, quedando registrada con el nº 598/2019.

Por el juzgado de lo social nº 13 de Barcelona se dictó sentencia nº 91/2021 de fecha 26 de febrero de 2021 en la que se declaró que el despido era improcedente, condenando a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789 a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma optase entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguientes al despido o la extinción del contrato con abono de la indemnización fijada en dicha sentencia.Hecho que resultan del documento nº 500 de los aportados por la parte actora y de la ficta confessio de la entidadSTAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL.

En definitiva la parte actora, acredita la prestación de servicios en los periodos indicados en la demanda, que el contrato temporal fue celebrado en fraude de ley al no estar vinculada a la actividad que se indicaba en el mismo sino que trabajaba también para otros clientes de STAR YOGARO, determinando que estuviésemos ante una relación laboral indefinida a jornada completa ( función positiva de la cosa juzgada de la sentencia dictada por este juzgado en el procedimiento de despido nº 598/19- ex artículo 222.4 de la LEC). Del mismo modo resulta de dicha sentencia el salario, antigüedad, categoría profesional, que no era representante legal de los trabajadores y el convenio colectivo de aplicación a dicha relación laboral.

Acreditada la existencia de relación laboral y las condiciones laborales, debíamos analizar si hubo extinción de contrato como se sostenía en la demanda. Pues bien dicho hecho también ha resultado por mor de la función positiva de la cosa juzgada ( documento nº 500 del bloque documental de la actora).

Probados tales extremos la siguiente cuestión que procedía analizar era la referente al adeudo o no de las cantidades reclamadas en cada una de las partidas y en su caso la responsabilidad solidaria de VELEZ POBLE NOU S.L.

b).- Del adeudo o no de las cantidades reclamadas por la actora en el presente.

Acreditada la prestación de servicios por la actora bajo la dependencia de la entidad STAR YOGARO AGENCIA DE TRANSPORTS en los periodos antes expuestos, debemos abordar el adeudo o no de las cantidades reclamas en el presente.

De la prueba practicada fundamentalmente documental aportada por la parte actora, función positiva de la cosa juzgada material, documental requerida a la parte demandada y ficta confessio, ha resultado probado que la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, ha dejado de abonar a Dª Emma, con NIF nº NUM000, la suma total de 11.606,44 euros brutos, correspondiente a los siguientes conceptos y cantidades:

1/.- Diferencias salariales de los meses de abril de 2018 a febrero de 2019 por importe total de 8.817,16 euros brutos

Cantidades que resultan de multiplicar por 11 meses por la diferencia entre lo que debía abonar mensualmente 1.634,53 euros brutos/mes/ppe, que es el salario que se ha declarado probado y lo que abonó 832,97 euros brutos/mes/ppe. La diferencia entre tales cantidades es la suma de 801,56 euros brutos/mes, que sería la diferencia salarial mes.

En cuanto al salario, el mismo resulta de la función positiva de la cosa juzgada material de la sentencia nº 91/2021 de fecha 26/02/2021 dictada por este juzgado en el procedimiento nº 598/19, fijado dicho salario y determinadas las cantidades que fueron abonadas mensualmente a la actora por reconocimiento de la misma y sin que la entidad demandada desvirtuase dicha alegación, resultarían tales sumas de una mera operación aritmética.

2/.- Salarios impagados del mes de marzo de 2019 por importe de 1.634,53 euros. Esta partida también se acoge por cuanto ha resultado probado que la actora prestó servicios en dicho periodo con el salario antes indicado no habiendo acreditado la demandada el abono del mismo o los hechos que enervasen o impidiesen dicha pretensión.

3/.-Vacaciones generadas en el periodo 01/01/2019 al 06/06/2019 ( 12,5 días) por importe de 671,75 euros brutos.

Sobre dicho particular debemos indicar que aunque el periodo de vacaciones reclamadas fueron 12,5 días, realmente por el periodo trabajado por la actora en el año 2019 correspondían 12,90 días de vacaciones. En aras a no incurrir en incongruencia, se acoge la suma de 12,5 días de vacaciones que multiplicados por el importe del salario diario declarado probado 53,74 euros brutos/día/ppe arrojarían dicha suma.

4/.- Hora extraordinarias por importe de 483 euros brutos ( cantidad que resultan de multiplicar 42 horas del mes de marzo de 2019 por 11,50 euros brutos/hora extraordinaria según convenio colectivo).

Respecto de esta partida debemos concluir que solo procede acoger las 42 horas del mes de marzo de 2019 por los siguientes motivos:

a).- El artículo 34.9 del E.T no entra en vigor hasta el 8 de marzo de 2019, hasta esa fecha por tanto no existía obligación de realizar registro horario del trabajador, con lo que no puede operar lo dispuesto en el artículo 94.2 de la LRJS en lo referente a la no aportación del registro horario respecto de periodos anteriores a la vigencia de dicha norma.

Las horas del mes de marzo de 2019 se acogen por cuanto estando en vigor dicha norma y no habiendo justificado la entidad demandada la no aportación de dicho registro horario, determinaba que se declaren probadas la realización de 42 horas extraordinarias en dicho periodo.

b).-El resto de los periodos no son acogidos por cuanto no se practicó prueba sobre dicho particular no operando el artículo 94.2 de la LRJS por los motivos expuestos. Por su parte la testifical D. Hernan tampoco clarifica dicho extremo por su carácter genérico no formando convicción en el juzgador sobre dicho extremo.

Habiendo acreditado la parte actora el adeudo de la suma de 11.606,44 euros brutos por todos los conceptos y partidas, incumbía a la parte demandada STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS acreditar el pago de las mismas o los hechos que hubiesen enervado dicha pretensión, no habiéndolo hecho, procede condenar a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, a abonar a Dª Emma, con NIF nº NUM000, dicha suma.

c).- De los intereses reclamados

En cuanto a los intereses del artículo 29.3 del E.T., tales sumas tienen la consideración de salariales (diferencias salariales; salarios impagados, vacaciones y horas extras) y por lo tanto las mismas devengaran dichos intereses. La siguiente cuestión es la fecha de devengo de los mismos y en la medida que no ha sido acogidas todas las cantidades reclamadas, de hecho la parte actora abandonó la reclamación de prestaciones- complemento por IT, la fecha de inicio del devengo de tales sumas es la de la interpelación judicial, esto es, 29/07/19 , téngase en cuenta a tales efectos lo dispuesto por la sentencia del TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 431/2020, de 28 de mayo).

d).- De la responsabilidad solidaria de VELEZ POBLENOU S.L.

Se ha declarado probado por efecto de la función positiva de la cosa jugada material que provoca la sentencia nº 91/2021 de fecha 26/02/2021 que la entidad VELEZ POBLENOU S.L., no mantuvo relación laboral con la actora ni sucedió a la entidad STAR YOGARO AGENCIA DE TRANSPORTS S.L., concretamente en el documento 500 del bloque documental de la parte actora se indicaba '· En cuanto a la pretensión frente a la entidad VELEZ POBLENOU SL, debemos indicar que

no puede establecer la existencia de relación laboral entre la actora y dicha entidad dado que en el momento en el que la misma comenzó a operar en el trafico jurídico, esto es, el 18/11/2019, la actora ya había sido despedida y por ende ningún vínculo se puede deducir con ella ...... Por otro lado el hecho de que ambas empresas tengan el mismo objeto social y tengan el mismo administrador social no determina que una sucediese a la otra en el tráfico jurídico, ni que la última de ellas deba asumir las obligaciones contraídas por la primera. No consta que la primera de las empresas transmitiese a la segunda la unidad productiva, elementos inmateriales ni su personal. Incumbía a la parte demandada acreditar dichos aspectos y con la actividad probatoria desarrollada no acredito tales extremos. Por ello debe desestimarse la demanda en este punto'.

No habiéndose establecido la existencia de relación laboral entre la actora y VELEZ POBLENOU S.L. ni que hubiese operado entre las mentadas mercantiles una sucesión de empresas ocupando VELEZ POBLENOU S.L. la posición de STAR YOGARO AGENCIA DE TRANSPORTS, no puede hablarse de responsabilidad de VELEZ POBLENOU S.L. y por ende procede desestimar la demanda frente a la misma por tales motivos.

SEXTO.-De la reclamación frente al FOGASA.

En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto procede absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.

SÉPTIMO.-En materia de costas, no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas al no concurrir los presupuestos del artículo 66 y 97.3 de la LRJS.

OCTAVO.-De los recursos.

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación, según se desprende del art. 191 de la LRJS al ser la cantidad reclamada superior a 3.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Emma, con NIF nº NUM000, asistida de la letrada Dª MARÍA DE LAS NIEVES RAMOS SERRANO, frente a la entidad STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, que no compareció, y en consecuencia condenar a la entidad demandada STAR YOGARO AGENCIA TRANSPORTS, SL, con CIF Obligación del trabajador de acatar las órdenes del empresario y consecuencias de su desobediencia..453.789, a abonar a la parte actora Dª Emma, con NIF nº NUM000, la suma total de 11.606,44 euros brutos, más los intereses del artículo 29.3 del E.T., que devenguen tales cantidades desde la fecha de la interpelación judicial ( 29/07/2019).

Se absuelve a la entidad VELEZ POBLENOU SL, con CIF nº B-67552760 de la pretensiones ejercitadas frente a la misma por la actora en el presente.

Se absuelve al FOGASA de los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello y sin perjuicios de las responsables legales en las que pudiese incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos en la materia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO de suplicación que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, todo ello conforme a lo prevenido en el artículo 191 de la LRJS.

Así lo acuerdo, mando y firmo juzgando en la primera instancia.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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