Sentencia SOCIAL Nº 1510/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1114/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01510/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005140
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001114 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000844 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Epifanio
ABOGADO/A: SILVIA ARGUELLES ROBLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1510/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001114/2019, formalizado por la Letrada DOÑA SILVIA ARGUELLES ROBLES,
en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia número 149/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000844/2018, seguidos a instancia de Epifanio
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Epifanio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 149/2019, de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El demandante, Epifanio , nacido el NUM000 de 1.967 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, por sentencia de éste Juzgado de 27 de noviembre de 2.006, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 834,84 euros.



SEGUNDO.-Esa declaración se efectuó al presentar el actor: Lumbociatalgia izquierda. En resonancia magnética realizada en el año 2.005 se aprecia incipiente degeneración discal L4-L5 con pequeña protusión foraminal derecha. Leve degeneración discal L5-S1 con hernia de pequeño moderado tamaño paramedial izquierda con comprensión de la raíz S1. TAC lumbar realizado el 9 de noviembre de 2.005 muestra leve estenosis de canal en L4-.L5 con protusión discal e hipertrofia de los ligamentos amarillos. Osteofito foraminal izquierdo L5-S1 con probable compresión de la raíz izquierda. Electromiografía normal.



TERCERO.-Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 25 de julio de 2.018 en la que se declara que el actor continúa afecto del grado de incapacidad permanente que ya tiene reconocido. La reclamación previa formulada el 31 de agosto fue desestimada el 1 de octubre del año 2.018.



CUARTO.-El demandante presenta: Lumboartrosis L4-L5-S1 con signos de radiculopatía crónica moderada L5- S1 izquierda, con afectación de vía somestésica ascendente, secundaria a estenosis de canal lumbar L4-L5, con hernia discal lumbar L5-S1 foraminal izquierda.



QUINTO.- La base reguladora de prestaciones es de 834,84 euros mensuales y la fecha de efectos el 26 de julio de 2.018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Epifanio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima la pretensión de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, vía agravación de la total que tiene reconocida. Utiliza el cauce del artículo 193.c LRJS para solicitar el examen de normas sustantivas, que considera infringidas, y que identifica con los artículos 193 y 194 LGSS. Argumenta que el cuadro lesivo que presenta en columna lumbar no es susceptible de intervención quirúrgica (artrodesis), desaconsejada como está en opinión del Dr. Folgueres y el perito Dr. Jenaro , siendo que ese cuadro contraindica incluso el desempeño de un trabajo sedentario.

La sentencia de instancia informa acerca de un trabajador nacido en el año 1967, que en el año 2006 vio reconocida la incapacidad permanente total para la profesión de albañil por afectación de la columna lumbar, que entonces se traducía en lumboacialtalgia izquierda, incipiente degeneración discal en L4-5 y pequeña protusión foraminal derecha, leve degeneración discal en L5-S1 y hernia de pequeño-moderado tamaño que comprime la raíz S1; y que en la actualidad muestra lumboartrosis de L4 a S1, con signos de radiculopatía crónica moderada en L5-S1 izquierda, con afectación de vía somestésica ascendente, secundaria a estenosis de canal lumbar L4-5, hernia discal lumbar L5-S1 foraminal izquierda. Acepta expresamente que hay una agravación en el estado del trabajador, que ahora muestra lesión en médula, afectación motora y sensitiva, si bien y pese a que el perito de parte afirma que ello produce cojera y dificultad para la sedestación, se decanta por otorgar mayor poder de convicción al informe médico de síntesis, y en esto el médico evaluador solo aprecia leve claudicación con marcha independiente, conserva la estática vertebral, realiza punteras/talones, con ligera claudicación a la izquierda, leve rigidez lumbar, dolor lumbar a la exploración de maniobras radiculares, leve déficit motor distal mixto en miembros inferiores. Toma la conclusión del médico evaluador acerca de sobrecargas lumbares de carácter mecánico e intensidad moderada-severa, también la recomendación del Dr. Luis de evitar levantar pesos, y de todo ello concluye que el trabajador puede realizar trabajos en los que sea posible el cambio postural para alternar sedestación/bipedestación, al tiempo que destaca que el cuadro clínico no es reversible, pues cabe practicar la artrodesis como solución terapéutica, descartando la opinión en contra del Dr. Luis , un parecer ese que en la sentencia de instancia no se considera que esté singularizada al caso concreto.

Los preceptos que cita la recurrente ( artículos 193, 194 LGSS), se completan con la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal. Definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por absoluta si priva al trabajador de la capacidad necesaria para todo tipo de trabajo.

La revisión del grado de incapacidad permanente es un recurso previsto en el artículo 200 LGSS (que también cita la recurrente), puede operar por mejoría, por agravación o por error de diagnóstico y tiene por objeto adecuar la protección del sistema de Seguridad Social a la situación real del trabajador, que se modifica con el paso del tiempo. La revisión de grado de incapacidad permanente total a absoluta requiere la concurrencia de mayor afectación funcional, lo que bien puede suceder porque el beneficario haya experimentado una evolución a peores en las patologías de antaño y/o porque aquéllas permanezcan inalteradas pero otras vengan a sumar efectos de menoscabo. En todo caso, es preciso que el estado a valorar desde la pretendida agravación sea susceptible de integrar un grado mayor de incapacidad permanente determinado por la concurrencia de los requisitos legales que lo caracterizan como grado autónomo, de modo que resulte insuficiente la protección dispensada a través de la incapacidad permanente total. Ni la simple suma de dolencias ni el mayor efecto de las preexistentes por sí solas pueden sostener una pretensión de revisión de grado por agravación, si no llegan acompañadas de mayor limitación o supresión total de la capacidad funcional.

En la decisión judicial sobre incapacidad permanente se comprueba si el trabajador objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales definitivas, por razón de lesiones o enfermedades concretas, y se valoran las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo; siempre, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al trabajo, la permanencia activa durante la jornada laboral, además de reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y de manera que sea compatible con la seguridad laboral y la salud considerada a título individual, en evitación de situaciones de riesgo cierto porque el trabajo no se pueda realizar en condiciones de seguridad o que pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

El carácter definitivo de las lesiones o enfermedades viene dado por la práctica consumada de los medios sanitarios pautados en cada caso como mecanismos médicos al uso, comunes u ordinarios, puestos en marcha y agotados sin lograr, pese a ello, la restauración de la salud. En este caso la sentencia se refiere a una posible artrodesis en columna lumbar, pero no hay datos añadidos que permitan apreciar que este es un tratamiento médico prescrito y pendiente de practicar, sino como una posibilidad terapéutica en general para lesiones como las que presenta el demandante, de modo que se toma el cuadro clínico descrito en la sentencia recurrida como definitivo.

Asistimos a un cuadro patológico en columna lumbar que, por artrosis, afecta a los espacios L4 a S1, más una hernia en L5-S1, estenosis de canal que produce radiculopatía a expensas de L5-S1 izquierda, crónica y de moderada intensidad, que desencadena dolor, además de moderado déficit motor, alteración sensitiva, leve claudicación, leve rigidez lumbar, que se muestra inconciliable con trabajos de sobrecarga lumbar de cierta entidad (entre moderada y severa). En ello apreciamos mayor afectación que la reconocida en su día al declarar al trabajador en incapacidad permanente total para la profesión de albañil, una profesión en la que están presentes requerimientos como los indicados, y para otras de similar carga, además de aquellas en sedestación prolongada e inmodificable, porque no permitan alternar con la bidepestación a lo largo de la jornada (pongamos por caso el conductor profesional), pero no para las que se muestran libres de esos requerimientos, que no constituyen una mera hipótesis, sino una realidad en el mercado laboral. La limitación funcional del demandante se satisface con la incapacidad permanente total que tiene reconocida. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no incurre en la infracción normativa que denuncia el recurrente.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Epifanio frente a la sentencia dictada en el procedimiento 844/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.