Sentencia Social Nº 1511/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7511/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8021511

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 23 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1511/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Hotel Pitort S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 5 de julio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 439/2011 y siendo recurrido/a Diana y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por Diana contra Hotel Pitort, S.L y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y declaro que el despido sufrido por la actora el 3.04.2011 es improcedente, condenando a la entidad Hotel Pitort, S.L a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que le haga pago de la indemnización de 3129,50 euros, y en todo caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día de su despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 49,09 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Diana ha estado prestando sus servicios para Hotel Pitort, S.L desde noviembre de 2009 en la denominada 'Casa Pitort', situada en el Paseo Pitort nº 48 de Castelldefels. Hotel Pitort, S.L gestiona además de la 'Casa Pitort', que es una casa de huéspedes que tiene 9 habitaciones, el Hotel Pitort, situado en el Paseo Pitort nº 170 de Castelldefels. La actora ha estado empadronada en la Casa Pitort desde el 8.06.2010 (testifical Secundino , Jose Ángel , Rosa , f. 40, 42 a 44 y 46, 154)

SEGUNDO.-El legal representante de Hotel Pitort, Sr. Alfonso y su socio, Camilo , eran quienes pagaban a la actora por sus servicios. En fecha 13.05.2010 Hotel Pitort, S.L emitió un cheque por importe de 500 euros de Bancaja que fue ingresado en la cuenta de la Sra. Diana . El salario que percibía era de 800 euros netos por todos los conceptos (f. 19 a 36, 47 y 48, testifical Secundino )

TERCERO.-La Sra. Diana se encargaba de atender la recepción de la Casa Pitort, hacía los registros de entrada y salidas de huéspedes, las facturas, y se encargaba de limpiar y de cocinar. La actora prestaba sus servicios todos los días de la semana por la mañana y por la tarde y cuando tenía que salir la reemplaza su hijo Secundino . Para anotar las reservas de Casa Pitort, el socio del Sr. Alfonso entregó a la actora un libro de reservas de 2010 en el que la Sra. Diana las iba anotando, haciéndolo también su hijo cuando la sustituía. La Sra. Diana recibía mails de Hotel Pitort (info@hotelpitort.com) al suyo personal ( DIRECCION000 y al de Casa Pitort (info@hotelcasapitort.com) relativos a huéspedes y reservas, y a su vez enviaba desde su dirección de correo a la de Hotel Pitort mails sobre los mismos temas (f. 42 a 44 y 46, documento nº 13 actora, testifical Secundino y Jose Ángel )

CUARTO.- En fecha 28.03.211 la empresa entregó a la trabajadora un contrato a tiempo parcial, de 20 horas semanales, para obra o servicio determinado con la categoría de limpiadora, siendo dada de alta en la TGSS en esa fecha (f. 12 y 41)

QUINTO.- La trabajadora remitió burofax a la empresa el 15.04.2011 con el siguiente contenido: 'Ante el despido verbal del pasado 3 de abril de 2011, solicito que proceda a mi inmediata readmisión o bien me entregue carta de despido'. El burofax fue entregado debidamente el 16.04.2011 (f. 49 a 52)

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación el 20.04.2011, se celebró el acto el 11.05.2011, que terminó como intentado sin efecto (f. 9)

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Hotel Pitort, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la pretensión de despido improcedente,se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que no ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar sentencia y con carácter subsidiario se estime la revisión de los hechos probados y desestime la demanda.

Al amparo del art. 191 a de la Ley de Procedimiento Laboral por la infracción de normas procesales, es decir el art.11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , art. 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y art 287 de la LEC .

La justificación de la nulidad la basa en que el dto 13 aportado por la parte actora,libro de reservas de 2010 se trata de un libro sustraido al propietario y por ello es una prueba ílicita.

No es ajustado a derecho la nulidad de la sentencia de instancia al no producirse la infracción de los arts citados,ya que de no estar de acuerdo con la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia debe de solicitar en su caso la revisión de los hechos probados de conformidad con el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ya que esta Sala en Sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido...que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

No constando en el procedimiento la incoación de un proceso penal por este motivo es decir la sustracción del citado libro de reservas y por otra parte no ha quedado probado indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva de la parte recurrente,ya que es un documento aportado por la parte actora para justificar su pretensión en cuanto a la relación laboral de la actora con la empresa demandada.

Ya que hay que precisar que como consta en el hecho probado tercero en la valoración conjunta de la prueba testifical y documental por la Magistrada de instancia que queda acreditado que el citado libro de reservas fue entregado por la parte recurrente, en la que la actora registraba en el mismo las entradas y salidas de los huéspedes.

Por lo expuesto en el presente caso que analizamos desestimamos la nulidad de la sentencia de instancia y entramos al análisis de la revisión de hechos probados que solicita la parte recurrente.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-La revisión del hecho probado primero de conformidad con la documental que consta en el folio 55, la testifical y el art 217 de la LEC , proponiendo la siguiente redacción:La sociedad HOTEL PITORT, S.L. explota con la correspondiente licencia el establecimiento hotelero situado en Castelldefels, Paseo Pitort número 170. No ha quedado acreditado en los autos que HOTEL PITORT, S.L. tenga otra explotación hotelera en Paseo Pitort número 48 de Castelldefels'.

En primer lugar hay que precisar que no es ajustado a derecho en la revisión de hechos probados la mención de normas jurídicas ya que solo debe de alegarse la documental o pericias de conformidad con el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que deben de citarse la normas jurídicas en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral .

Desestimamos la revisión del hecho probado primero ya que no es posible la relación causal entre la documental y testifical, como lo formula la parte recurrente.

Pues el art 194.3 de la LPL ,establece siguiente:También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

b).-La revisión del hecho probado segundo en relación con la documental que consta en el folio 40, testifical, dto 13, art 11 .1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , art 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , art 287 de la LEC , proponiendo la siguiente redacción:La actora residía y estaba empadronada en Paseo de Pitort, 48, pero no ha quedado acreditado que en dicho lugar HOTEL PITORT, S.L. explotase una actividad empresarial de Hostelería, ni que la actora realizase un actividad por cuenta de HOTEL PITORT, S.L.'.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta por los mismos motivos que se han expuesto anteriormente al desestimar la revisión de hecho probado primero, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1ª),de 5 septiembre......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

c).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 62 a 73, y art 137 de la Ley de Procedimiento Laboral :La actora inició su relación laboral con HOTEL PITORT, S.L,con fecha 28 de marzo de 2.011, con la categoría profesional de limpiadora, a media jornada, con un salario mensual bruto, incluyendo prorrata de pagas extras de 748,20 horas, siendo en alta en la misma hasta el 27 septiembre de 2.011,sin que haya constancia de que la Empresa la hubiese despedido'.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, y señalar como ya se ha expuesto anteriormente que las normas jurídicas no se citan en la revisión de los hechos probados si no en la censura jurídica de la sentencia de conformidad con el art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189):'.... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008.Recurso de Casación núm. 130/2007 ,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1.1.2 , art. 49.1.K . art. 56 , art 54 del ET .

La cuestión objeto de análisis en el presente recurso consiste en la falta de legitimación pasiva, ya que no tiene la gestión ni explota ni es dueña de loa Casa PITORT, ni realiza actividad empresarial en el mismo, y en el caso de que existiese despido no procede la antigüedad, salario, categoría profesional reconocida en la sentencia de instancia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-No se produce la infracción de los arts citados y por ello no es ajustado a derecho la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada, pues en el presente procedimiento,queda probado en la valoración conjunta de la prueba documental y testifical, que efectua la Magistrada de instancia, que la relación laboral de la actora con la empresa demandada, como se deduce del hecho probado primero pues ha trabajado la actora desde noviembre de 2009, en la Casa Pitort que la empresa demandada gestiona,al ser una casa de huéspedes que tiene 9 habitaciones y lo corrobora quienes eran las personas que pagaban a la actora como consta tambien en el hecho probado tercero es decir el legal representante de Hotel PitoR, Don. Alfonso y socio Camilo , y por otra parte el 13.05.2O10 Hotel Pitort. SI emitió un cheque por importe de 500 euros de Bancaja que ingresó en la cuenta de la parte actora y el salario que percibía era de 800 euros netos por todos los conceptos.

El trabajo de la actora consistia en que se encargaba de atender la recepción de la Casa Pitort, hacía los registros de entrada y salidas de huéspedes, las facturas, y se encargaba de limpiar y de cocinar, todos los días de la semana por la mañana y por la tarde y cuando tenía que salir la reemplaza su hijo Secundino .

Y para anotar las reservas de Casa Pitort, el socio del Sr. Alfonso entregó a la actora un libro de reservas de 2010 en el que la Sra. Diana las iba anotando, haciéndolo también su hijo cuando la sustituía.

Por otra parte tambien la actora recibía mails de Hotel Pitort (info@hotelpitort.com) al suyo personal ( DIRECCION000 y al de Casa Pitort (info@hotelcasapitort.com) relativos a huéspedes y reservas, y a su vez enviaba desde su dirección de correo a la de Hotel Pitort mails sobre los mismos temas.

QUINTO.-No es ajustado a derecho la oposición que hace la parte recurrente en cuanto a la antigüedad que le ha reconocido la sentencia de instancia, en la que ha quedado probado como recoge la sentencia de instancia que en la valoración de la prueba que ha efectuado la Magistrada de instancia es de 1.11.2009 , al quedar acreditado que la relación laboral era verbal al no existir contrato de trabajo con la citada fecha y por ello de conformidad con el art. 8.2 del ET , la relación laboral es de jornada completa y de carácter indefinido, y ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que como consta en el hecho probado cuarto haya suscrito el 28.3 2011 un contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales, para obra y servicio determinada, con la categoría profesional de limpiadora y dada de alta en la TGSS en la citada fecha.

En relación a la categoría profesional como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia, las funciones que realizaba es por lo que es la de encargada-gobernanta, lo que lleva consigo el que el salario de conformidad con el convenio colectivo de hosteleria de Catalunya, anexo A, aplicable en Barcelona y el salario del grupo D, de conformidad con el art 43 del convenio colectivo que asciende a 1520, 14 euros mensuales con prorrata de pagas extras, pero como la parte actora reclama el de 1493, 20 euros como recoge la sentencia de instancia es el que debe de estimarse como lo ha establecido la sentencia de instancia, en congruencia con lo que solicita la parte actora en la demanda, pero ello no entra en contradicción como alega la parte recurrente en relación con el hecho segundo de la sentencia que hay que entender con el hecho probado segundo pues hace referencia al que percibia el actor, no al que le corresponde de conformidad con las funciones que ha quedado probado como se ha expuesto anteriormente y que lleva consigo el que se estime el salario que reclama la parte actora.

SEXTO.-Queda acreditado que la empresa demandada ha despedido verbalmente y ello se deduce debido a que la actora envia un fax a la empresa el 15.04.2011,con el siguiente contenido: ante el despido el pasado 3 de abril de 2011,en el que solicita que proceda a la inmediata readmisión o que entregue carta de despido,que fue entregado el 16.04.2011 a la empresa demandada.

Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 noviembre 1998.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997 ..... La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que..... «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113]).

Y como se recoge en la sentencia de instancia por parte de la Magistrada de instancia la empresa demandada en la valoración conjunta de la prueba ,que no ha formulado alegación alguna en cuanto a dicha comunicación, lo que lleva consigo a que deba de considerarse que al quedar probado el despido verbal el 3.4.2011,debe de calificarse como un despido improcedente.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula HOTEL PITORT,S.L,contra la sentencia del juzgado social 2 de BARCELONA, autos 439/2011, de fecha 5 de julio de 2011,seguidos a instancia de Diana ,contra HOTEL PITOR S.L, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL,en materia de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el artículo 227 de la Ley de procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce delbeneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.