Sentencia SOCIAL Nº 1511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1126/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01511/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002497
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001126 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000578 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: FELICIANO CASANOVA GUASCH
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BASQUET MANRESA SAE
ABOGADO/A: JAVIER GARCÍA FERRÉ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1511/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001126/2018, formalizado por el LETRADO D. FELICIANO
CASANOVA GUASCH en nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia número 59/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000578/2016,
seguidos a instancia de D. Teodosio frente a MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BASQUET MANRESA SAE,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Teodosio presentó demanda contra MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BASQUET MANRESA SAE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 59/2018, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante, nacido NUM000 de 1979 y con número de afiliación a la seguridad social NUM001 , tiene como última profesión habitual la de jugador profesional de baloncesto.

2º.- Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6 de julio de 2016 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6 de julio e informe médico de síntesis de 28 de junio del mismo año, en el sentido de afirmar que el trabajador no se encontraba incurso en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 9 de diciembre de 2016.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue. 'triada de rodilla derecha (2/2013)'. Se produjo dicha lesión en el desempeño de su profesión de baloncestista prestando servicios para la entidad BASQUET MANRESA quien concertaba contingencias con la Mutua Intercomarcal. Fue despedido en fecha 1 de enero de 2014, reconociendo la empresa la improcedencia en sede de conciliación.

Presenta a la exploración al punto de su valoración una marcha autónoma no claudicante, realiza punteras y talones y cuclillas completas. No amiotrofias ni signos flogóticos a nivel de rodillas. Cicatriz de cara anterior de rodilla derecha de tres centímetros en buen estado, no peloteo rotuliano, cepillo negativo. Balance articular de ambas rodillas0-145. Discreto cajón anterior de rodilla derecha, meniscales y bostezos negativos en ambas rodillas. No signos inflamatorios ni déficits de movilidad, sin otras inestabilidades.

4º.- La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en la cantidad de 3425,70 euros y la fecha de efectos el 1 de julio de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Teodosio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la Seguridad Social, MUTUA INTERCOMPARCAL, BASQUET MANRESA S.A.E absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de jugador profesional de baloncesto derivada de la lesión sufrida el 22 de febrero de 2013 mientras prestaba servicios para la entidad Basquet Manresa S.A.E. que tenía concertado el riesgo de accidentes con la Mutua Intercomarcal.

Frente a ella se alza en Suplicación la representación letrada del demandante que intenta variar el signo del fallo mediante recurso instrumentado en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa realizada en la instancia, respectivamente.

Argumenta, en síntesis, que las secuelas que el actor presenta en su rodilla derecha consecuencia de la lesión producida el 22 de febrero de 2013 mientras prestaba servicios para la entidad demandada, resultan incompatibles con el desempeño de las tareas de su profesión habitual de jugador de baloncesto profesional que, de hecho, hubo de abandonar a partir de ese momento. Y sostiene que no es lógico concluir que con 33 años, el actor tuviera una edad avanzada para practicar el baloncesto profesional, actividad para la que no existe límite legal o reglamentario.

El recurso es impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia que defiende la corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- Por la vía que autoriza el art. 193 b) LJS, el primer motivo de recurso propone la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia con el fin de precisar que la lesión del demandante se produjo el 22 de febrero de 2013 , y adicionar a continuación de la exploración, el contenido de los informes médicos emitidos por D. Eduardo , Dr. Justiniano y Dr. Pascual aportados como documentos 14, 15 y 16 de los aportados con el escrito de demanda, en los siguientes términos: '

TERCERO.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue 'triada de rodilla derecha (2/2013)'.

Se produjo dicha lesión el día 22 de febrero de 2013 en el desempeño de su profesión de baloncestista prestando servicios para la entidad BASQUET MANRESA quien concertaba contingencias con la Mutua Intercomarcal. Fue despedido en fecha 1 de enero de 2014, reconociendo la empresa la improcedencia en sede conciliación.

Presenta a la exploración al punto de su valoración, por parte del EVI una marcha autónoma no claudicante, realiza punteras y talones y cuclillas completas. No amiotrofias ni signos flogóticos a nivel de rodillas. Cicatriz de cara anterior de rodilla derecha de tres centímetros en buen estado, no peloteo rotuliano, cepillo negativo. Balance articular de ambas rodillas O-145. discreto cajón anterior de rodilla derecha, meniscales y bostezos negativos en ambas rodillas. No signos inflamatorios ni déficits de movilidad, sin otras inestabilidades.

Por parte del Dr. Eduardo : - Rodilla Traumática, dolorosa en las maniobras de movilización, sobre todo en los últimos grados de la flexo/extensión.

- Cajón anterior de 3 cms. Con maniobra de Lachmann y Pivot-Shift positiva (+++).

- Leve-moderado derrame articular, que se exacerba con cualquier intento de ejercicio físico e incluso en deambulación y bipedestación +/- prolongadas.

Ante esta clínica el Sr. Teodosio refiere imposibilidad de realizar cualquier actividad deportiva, aunque, simplemente sea de ocio.

Por parte del Dr. Justiniano : Tibias varas bilaterales.

Dolor de tipo generalizado en rodilla derecha, con subderrame cuadricipital.

Dolor con las movilizaciones en flexo-extensión, sin claros signos meniscales.

Limitación funcional a últimos grados de flexo-extensión.

Laxitud anterior con Lachmann y Pivot Shift positivo en rodilla derecha.

Crepitaciones y cepillo positivos bilateralmente.

Atrofia de cuádriceps.

Ante la presente situación clínico-evolutiva y tratándose de un caso de inestabilidad de rodilla tras cirugías previas, se aconseja la realización de ejercicios de cuádriceps de forma constante, la toma de medicación analgésica (Paracetamol) alternado con antiinflamatorios en fases álgidas (Diclofenaco) y la realización de periodos de reposo articular, desaconsejando la práctica del deporte a nivel profesional que exija pivotización, multisalto o contactos en apoyo monopodal.

Por parte del Dr. Pascual : En el día de la visita, el paciente refiere dolor y derrame ante mínimos esfuerzos con sensación de inestabilidad así como limitación para el salto, carrera o giros constantes.

Sigue con el tratamiento recomendado por el Dr. Justiniano .

A la exploración física de rodilla derecha presenta derrame articular ligero, movilidad completa pero dolorosa a la flexo-extensión e inestabilidad/laxitud de plastia de lca; cepillo rotuliano positivo.

Se realiza rmn (18/01/16):' Condropatía leve-moderada en el compartimento interno femoro-tibial de aspecto degenerativo, lesión condral de 2cm en la tróclea con un pequeño Flap en el borde proximal. Leve derrame articular.' Conviene recordar en este punto que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria - artículo 190.2 LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador 'a quo' cuando se pone de manifiesto el desacierto de su convicción de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa.

Los informes médicos son documentos que, en general, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

Los citados en apoyo del intento revisor no constituyen una excepción a esa regla, ni demuestran error palmario de la sentencia de instancia en cuanto a los diagnósticos que integran el cuadro clínico, que procede mantener.

Por lo demás, consta en el ordinal cuya revisión se intenta, que la lesión del accionante se produjo en febrero de 2013 en el desempeño de su profesión para la entidad Basquet Manresa y no niega la Mutua recurrente ser la aseguradora de la contingencia en el momento del accidente, así que resulta intrascendente la concreta fecha en que el accidente tuvo lugar.



TERCERO.- Fijado definitivamente el relato fáctico de la resolución, procede ahora examinar el motivo destinado al reproche jurídico que se ampara en el artículo 193 c) LRJS y dedica tres apartados a la entidad de la lesión, su naturaleza u origen y la edad del demandante. Sin cita de los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que regulan el grado de incapacidad solicitado- quizás porque la sentencia de instancia tampoco los menciona aunque reproduce su contenido- cuestiona la aplicación del art. 156 LGSS en relación con la doctrina de suplicación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que el escrito menciona varios ejemplos.

La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social vigente desde el 2 de enero de 2016, en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

El art. 194.1 b) y 4, según la Disposición Transitoria vigésimo sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que según esa normativa, lo que realmente se valora es la incidencia de las dolencias objetivamente determinadas y previsiblemente definitivas en las tareas propias del oficio o profesión, con la consiguiente reducción de la capacidad de ganancia.

El artículo 156 .1 LGSS contiene una definición general al señalar 'se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'. Se trata de un presupuesto que debe ser entendido de conformidad con el resto del artículo, cuyos apartados relacionan los supuestos que para el legislador tienen la consideración de accidentes de trabajo, en una disposición de carácter afirmativo, aquellos en los que el accidente no merece la calificación profesional, las situaciones que no obstan a la calificación de un accidente como de trabajo así como la presunción, salvo prueba en contrario, de que 'son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo'.

Para decidir si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración la versión histórica de la resolución impugnada.

De ella resulta que el demandante, nacido en NUM000 de 1979 y cuya última profesión habitual es la de jugador profesional de baloncesto, sufrió traumatismo de rodilla derecha en febrero de 2013 en el desarrollo de su cometido profesional para la entidad Basquet Manresa que tenía concertado el riesgo de accidentes con la Mutua Intercomarcal. Fue intervenido quirúrgicamente en abril de 2013 mediante plastia de LCA, meniscectomía parcial de MI y limpieza de lesión osteocondral en zona de carga. En octubre de ese año se realizó RNM por la Mutua apreciando cambios postquirúrgicos con integridad del injerto, persistiendo ligero engrosamiento y moderado derrame articular. Hasta enero de 2014 - fecha en que fue despedido por la empresa con reconocimiento posterior de improcedencia- el demandante fue controlado periódicamente por los servicios médicos de la mutua que informaban de inicio de actividad física, carrera de 30 minutos e incremento de trabajo específico. Inició en el año 2016 actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente total por las secuelas del traumatismo, petición que fue desestimada, reconociendo un diagnóstico 'triada de rodilla derecha'.

La Juzgadora de instancia -que asumió el cuadro y la exploración llevada a cabo por el médico evaluador- rechazó la pretensión ejercitada con argumentos tales como el desconocimiento de la evolución del demandante en los últimos dos años, 'cierta desvinculación del equipo al que pertenecía no siendo el motivo del despido (calificado como improcedente) aclarado en la deposición del legal representante interrogado'; la lesión en rodilla contralateral de aspecto degenerativo, la repercusión en el elevado requerimiento funcional exigido para la práctica del deporte profesional y la edad del actor.

La Sala no comparte su conclusión.

Resulta incontrovertido que la última profesión habitual ejercida por el demandante fue la de jugador profesional de baloncesto y que en febrero de 2013 sufrió lesión diagnosticada de 'triada de rodilla derecha' en el desarrollo de su actividad profesional, asumiendo la Mutua aseguradora dicha contingencia y la correspondiente asistencia sanitaria hasta la extinción del contrato del demandante a comienzos de 2014, por despido que el equipo reconoció improcedente.

Tampoco suscita contienda el resultado exitoso del tratamiento quirúrgico y rehabilitador en la rodilla afectada por el traumatismo, que en el momento actual, solo presenta discreto cajón anterior, sin otras inestabilidades, signos inflamatorios, ni déficits de movilidad.

Las secuelas descritas -que en términos generales pueden considerarse leves- resultan sin embargo absolutamente incompatibles con la actividad de jugador profesional de baloncesto que no consta haya vuelto a desarrollar desde el accidente, y que exige salto, carrera, giros e implica una continua sobrecarga mecánica de la articulación afectada, tanto en la competición propiamente dicha, como en los entrenamientos previos, lo que justifica que sea declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

No existe dato alguno que permita atribuir a los 33 años del actor a la fecha del accidente la causa directa e inmediata de su abandono del ejercicio profesional del deporte que, lógicamente, parece más conectado a sus dificultades para seguir practicando el baloncesto por la lesión de una articulación tan fundamental como es la rodilla. Porque, como señala el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016 resuelviendo recurso de unificación de doctrina 535/2015 en un supuesto similar al aquí enjuiciado, no existe norma alguna que impida el acceso a la incapacidad en cualquiera de sus grados a los deportistas profesionales a partir de una determinada edad, 'debiéndose aplicar el clásico brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus'.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2018 en los autos 578/2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL Y BASQUET MANRESA S.A.E. en materia de incapacidad permanente, revocamos la resolución de instancia y declaramos al demandante afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Condenamos a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Intercomarcal, como subrogada en las obligaciones de la empresa, a abonar las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 3425,70 € al mes y efectos desde el 1 de julio de 2016.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.