Sentencia SOCIAL Nº 1511/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01511/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004508
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001107 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000737 /2018
RECURRENTE/S D/ña Rosario
ABOGADO/A: MARIA TERESA MENENDEZ VILLA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 1511/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1107/2019, formalizado por la Letrada Dª Mª TERESA MENENDEZ VILLA, en
nombre y representación de Rosario , contra la sentencia número 106/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000737/2018, seguidos a instancia de Rosario frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosario presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 106 /2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Rosario , nacida el NUM000 de 1.966, figura afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de conserje CEE, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 4 de abril de 2.018, cuando prestaba servicios para la empresa SBC Outsourcing.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 3 de agosto de 2.018 declarando que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 en relación con el artículo 193.1 de la Ley general de la seguridad social. La reclamación previa formulada el 29 de agosto fue desestimada el 1 de octubre de 2.018.

3º.- La demandante presenta: Obesidad. Prótesis total de cadera derecha en 2.016. Migrañas. TBC antigua.

Dolor lumbar con datos en electromiografía compatibles con radiculopatía subaguda crónica leve-moderada a nivel lumbar. Reflujo gastro-esofágico.

4º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 1 de agosto de 2.018.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 403,74 euros, siendo la fecha de efectos el 1 de agosto de 2.018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Rosario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la sentencia que desestima la demanda de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente la total para la profesión de conserje. Acude al motivo previsto en el artículo 193.b LRJS para interesar la revisión del hecho probado 3º, con el objeto de completarlo con este texto ' prótesis total de cadera derecha dolorosa intervenida en el año 2016 con fisura en el calcar y posterior luxación de PTC reducida (24-5-2016) y presentando gran dolor y limitación funcional con tratamiento con opiáceos y encontrándose muy limitada para caminar (precisa bastón). Coxartrosis izquierda...'. Explica que de ese modo constará probado que la prótesis total de cadera ha dado complicaciones, que apareció un añadido agravante, la coxartrosis en la contralateral, tratado con opiáceos y limitación en la movilidad hasta el extremo de producir claudicación, que corrige con bastón. Apoya la revisión con informes médicos, algunos posteriores a la intervención que efectuó el médico evaluador, obrante en los folios 46 a 51, 56 a 58. Sostiene que el añadido permite hacer una adecuada y correcta valoración jurídica de los hechos, de las pluripatologías y sus repercusiones, finalidad no satisfecha en la sentencia con el contenido del hecho probado 3º y con la incompleta referencia a hechos que encontramos en el fundamento jurídico 2º, apartado este de la sentencia que -dice- tiene en cuenta los informes en que apoya el recurso, si bien no en todo su contenido y diagnósticos.

La sentencia de instancia se refiere a trabajadora nacida en el año 1966, de profesión conserje, que causó incapacidad temporal en abril de 2018 y en agosto de ese año el INSS la declaró no afectada de incapacidad permanente. El servicio de prevención de la empresa la declaró apta con limitaciones. Se sometió a cirugía para implante de PTC derecha, tuvo posteriores complicaciones con una subluxación que se corrigió, sin que en pruebas objetivas practicadas se constatara el aflojamiento de la prótesis y se comprueba que no hay claudicación, por lo que en una asistencia dispensada en el servicio médico de urgencias por dolor referido se descarta que tenga su origen en esa articulación y lo sitúa a nivel de columna lumbar una vez la electromiografía dejó ver una radiculopatía, hallazgo que fue motivo de recomendación médica de realizar RM, que la trabajadora no llevó a cabo, una omisión esta que se interpreta como desencadenante de una situación clínica no tratada y de ausencia de nota de afectación de carácter permanente. Considera la migraña, controlada con fármacos y sin incidencia en el contexto laboral, además de un reflujo gastro esofágico que no impide el desempeño profesional. De todo ello extrae la conclusión de que la trabajadora conserva capacidad para proseguir con su profesión, con actividades livianas y sedentarias.

En la sentencia encontramos aquellos particulares de dolor, subluxación de prótesis de cadera derecha, incluso, de 'no claudicación', aspectos todos ellos que la recurrente quiere introducir en el texto del hecho probado 3º y que por reiterativo resulta innecesario añadir en esa parte de la sentencia, estando como están los datos de interés claramente detallados en el fundamento jurídico 2º, con evidente valor de hecho probado.

La claudicación es dato discrepante, pues si la recurrente quiere que se recoja como hecho cierto, la sentencia expresamente la descarta y para ello toma el contenido de un informe médico emitido en el servicio de traumatología.

El informe médico de síntesis de 26/7/2018 recoge datos del informe emitido en el servicio de traumatología del HUCA en 2018, que habla de claudicación referida por la paciente y de dolor, que no se evidencia en la exploración (la claudicación) ni se corresponde (el dolor) con el estado de la prótesis, aunque sí se encuentra un patrón neurógeno crónico subagudo de entre leve-moderada intensidad a expensas de L2-L5- S1. En la exploración por parte del médico evaluador se habla de 'marcha claudicante irregular, utilizando un bastón inglés', de componente funcional asociado, de inexistencia de signos de irritación radicular y de la imposibilidad de valorar 'caderas' porque la explorada refiere gran dolor a la mera palpación en el lado izquierdo. Estos datos contradicen el hecho que la recurrente quiere introducir en el hecho probado 3º sobre limitación para caminar. Datos estos que no se desvirtúan con el informe médico unido a los folios 46 y 47, un informe emitido por personal médico con motivo de la asistencia dispensada el 24/1/2019 en el servicio de urgencias del HUCA el 24/1/2019, con motivo de coxalgia derecha, que la paciente dice recrudecida en los dos últimos días, y sobre la claudicación señala que es la paciente quien refiere precisar bastón para caminar, sin que pueda caminar más de 10 minutos; pese a ello, una vez más se constata que la prótesis está en buena posición y no muestra complicaciones. En el texto final del informe se dice '... presenta gran dolor y limitación funcional, con gran repercusión sintomática, que se afronta con tratamiento a base de opiáceos'.

Esas son manifestaciones que no se deben entender más allá de referencias de la paciente, diagnóstico y tratamiento inmediato en un servicio médico de urgencias. El contexto de esa asistencia médica (un dolor intenso de dos días de evolución) no se puede tomar como dato definitivo de situación recrudecida de manera permanente o definitiva. El folio 49 se corresponde con informe emitido en el servicio de traumatología del HUCA el 5/11/2018, en el que la limitación para caminar y la necesidad de uso de bastón en la mano izquierda aparece en el relato destinado a 'motivo de consulta', esto es, al cuadro que refiere la paciente. La parte del informe sobre datos objetivos, y son estos, la exploración y pruebas de diagnóstico, describe una dismetría de 1cm en miembro inferior derecho y respuesta dolorosa en las maniobras médicas practicadas (estiramiento completo de la extremidad, Lassegue difícil de realizar, dolor en escotadura ciática y en L4-S1), aunque el resultado en RX es de normalidad en PTC derecha y queda pendiente una RM en columna lumbar, que no consta se haya practicado, pues simplemente 'se solicita'. En los informes médicos encontramos situaciones no resueltas, no solo en lo atinente a columna lumbar, también en lo relativo a un dolor inguinal derecho al que alude la paciente, que en aquel otro informe del servicio de urgencias (folios 46 y 47) reaparece en el apartado de 'enfermedades previas' en la frase ' en estudio en C. General por sospecha de hernia inguinal'. El intenso dolor que refiera la paciente se observa más desde una posible patología en columna lumbar y una hernia inguinal que desde la PTC y aquileos están por estudiar, lo que parece confirmar otro informe (30/8/2018), el obrante al folio 54, que recomienda ' valoración por unidad de raquis', al tiempo que habla de movilidad de cadera derecha completa.

Los folios 56 y 57 se corresponden con informe médicos de agosto de 2018. Encontramos afirmación de ' ausencia de claudicación a la marcha y movilidad aceptable en cadena derecha, de radiculopatía de origen lumbar, que da lugar a petición de valoración en la unidad de raquis'. Aunque en el informe aparece mención de 'coxartrosis izquierda' en el apartado de comentarios que recoge la sucesión de pruebas practicadas, esa concreta mención forma parte de la práctica el 19/7/2018 de una gammagrafía ósea con resultado informado de ' sin hallazgos que sugieran aflojamiento protésico. Calcificación heterotópica en el trocánter mayor derecho, ya descrito en estudio previo, que ha aumentado de intensidad. Coxartrosis izquierda'. La gammagrafía obra al folio 59 y lleva fecha de 19/7/2018, es anterior al informe médico de síntesis y forma parte del expediente administrativo, que menciona ese informe y recoge su contenido.

El mero diagnóstico 'coxartrosis izquierda' es una realidad constatada en esa gammagrafía, pero la simple inclusión del diagnóstico como añadido en el hecho probado 3º resulta irrelevante, pues no es el diagnóstico lo relevante, sino el alcance del mismo que se demuestre en determinada clínica. Una clínica que desconocemos, pues nada consta sobre alcance de la coxartrosis, repercusión funcional ni tratamiento médico pautado y ensayado, de manera que la incorporación al texto del hecho probado 3º nada añade a efectos de poder modificar el fallo de la sentencia.

El folio 76 es dictamen propuesta del EVI de septiembre de 2017, anterior al último emitido, que nada aporta en el sentido revisorio interesado, pues simplemente dice 'coxartrosis derecha intervenida, PTC 26/2/2016, luxación PTC 24/5/2016 reducida'.

En suma, el dato del dolor y de la claudicación no es pacífico como referido a secuela de PTC. La coxartrosis izquierda como mero diagnóstico por hallazgo en gammagrafía de julio de 2018 nada aporta si desconocemos alcance, consecuencias o manifestaciones clínicas concretas y tratamiento médico pautado/ensayado. En consecuencia, no se revisa el hecho probado 3º para completarlo como pretende la recurrente.



SEGUNDO.- Por la vía del examen de las normas sustantivas aplicadas ( art. 193.c LRJS), la recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS, por inaplicación. Reproduce los informes médicos a los que alude en revisión de hechos probados y argumenta sobre lo que se entiende por incapacidad permanente total en relación con las tareas de conserje (se refiere a la supervisión del trabajo de limpieza y mantenimiento del edificio, control del establecimiento, pasear por el edificio a modo de vigilancia de seguridad), sobre la existencia de menoscabos funcionales objetivamente determinados, a nivel de caderas y de columna lumbar, con dolor y grave limitación de la movilidad, y sobre la correlación entre limitaciones y requerimientos físicos de la profesión habitual, en un estado clínico que no permite permanecer sentado ni de pie más de 10 minutos, solo puede deambular despacio y apoyadada en bastón. Todo, en una argumentación que discurre en apoyo de la tesis de incapacidad permanente total, más que en aras a defender la incapacidad permanente absoluta, aunque la petición es de sentencia que declare la incapacidad permanente absoluta y solo subsidiariamente total.

No cabe apreciar una limitación de la movilidad como la que refiere la recurrente, pues no está declarada probada, y no cabe la revisión de hechos por las razones ya explicadas. El dolor que refiere la demandante desde el punto de vista médico se reconduce a la valoración del estado de la columna lumbar y aunque la sentencia da cuenta de afectación a ese nivel, incluso radicular, tal y como advierte la sentencia recurrida no está cerrado el proceso médico a nivel de afectación de columna lumbar pues no contamos más que con la derivación a la unidad de raquis, sin resultados informados, lo que priva a ese concreto cuadro lesivo de la nota de afectación permanente en el sentido que exige la declaración de incapacidad permanente, pues no se trata de que la enfermedad sea susceptible de remisión, en principio no posible en sustratos degenerativos, sino del control total o parcial de los síntomas, de manera que el paciente recupere la capacidad laboral, lo que no cabe apreciar sin conocer si quiera la posibilidad de tratamiento, la instauración del mismo, en su caso, y el resultado pasado el tiempo que se estime en el ámbito sanitario para considerar alcanzado el máximo efecto posible esperado.

En otro orden de desestimación, el trabajo de conserje de edificios está descrito en la guía de valoración profesional del INSS con una carga física de 2/4, al igual que la biomecánica a todos los niveles de columna y extremidades, también a nivel de bipedestación dinámica, en tanto que la bipedestación estática y la marcha por terreno irregular representa una carga 1/4; ello, salvo que el trabajador realice habitualmente tareas de limpieza del edificio o mantenimiento de instalaciones, supuestos en los que se deberá aumentar un grado de carga física, la carga biomecánica de columna, codo y mano, la bipedestación estática y la marcha por terreno irregular. Supuestos estos últimos que no están acreditados en este caso. Aquel grado de carga física y biomecánica es compatible con el estado descrito en la sentencia de instancia, en la clínica derivada de alteraciones permanentes, tratadas y documentadas con determinados resultado, que no se evidencia incapacitante.

La incapacidad permanente viene determinada por la presencia de algún proceso patológico somático o psíquico estabilizado e irreversible, o de remota e incierta reversibilidad, que imposibilita para el desempeño de las tareas de la profesión o de cualquier otra ( artículos 193, 194 y DT 26ª LGSS). La situación descrita en la sentencia de instancia no responde a esta configuración legal, y al haberlo así entendido no infringe la normativa que señala la recurrente.

VISTO lo expuesto,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Rosario frente a la sentencia dictada en el procedimiento 737/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.