Sentencia Social Nº 1512/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2006 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01512/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100289, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000459/2006

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A.

Recurrido/s: Magdalena

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000708/2005

Sentencia número: 1512/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a doce de Mayo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000459/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BELEN FRAGA FERNANDEZ, en nombre y representación de GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000708/2005, seguidos a instancia de Magdalena frente a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. VICTOR OSCAR GONZALEZ RODRIGUEZ, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, venía prestando servicios por orden y bajo la dependencia de la empresa demandada en el supermercado que esta tiene en Muros de Nalón, con una antigüedad que data del 5 de agosto de 1988, con la categoría profesional de dependienta de carnicería y una retribución mensual, por todos los conceptos, de 1.307,71 €, con inclusión de pagas extraordinarias.

No ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

2º.- En fecha 4 de agosto de 2005 la actora recibe carta de despido con efectos a ese mismo día, del tenor literal siguiente:

"Mediante la presenta ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía ha tomado la decisión de despedirle de la Empresa con efectos inmediatos desde la recepción de esta carta por la comisión de dos infracciones de carácter muy grave. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación se detallan:

Hechos

Como bien sabe, usted viene prestando servicios como Dependiente de Carnicería en el Centro de trabajo que la empresa tiene en Muros del Nalón.

De acuerdo con la información que nos ha sido facilitada pro D. Ignacio , supervisor de la zona, el día 30 de julio de 2005, se produjo por su parte un incumplimiento de gran trascendencia, que consideramos contrario al intrínseco deber de buena fe que debe regir las relaciones laborales.

El día 30 de julio a las 17,15 horas de la tarde, D. Ignacio , supervisor del Grupo El Árbol de la zona de Muros del Nalón, entró en el obrador de carnicería para proceder a la inspección de la cámara de refrigeración. Para ello le resulta imprescindible pasar por las inmediaciones del cubo de basura de la sección, en el que observa que sobresale una punta de una bolsa de basura limpia. Extrañado por dicha situación, comprueba a que se corresponde dicha bolsa y se apercibe de que la misma esta tapando lo que se ha depositado debajo de ella.

Una vez levanta la bolsa en su totalidad, se encuentra que debajo de la misma hay una bolsa de una tienda de confección (denominada "Pepita") y en su interior, una toalla. Una vez localizada la misma, usted, se acerca a D. Ignacio y le explica, visiblemente nerviosa conforme a las declaraciones de los testigos allí presentes, que dicha toalla es la suya de la playa, y que la ha depositado en el cubo de la basura para evitar ser reprendida por tenerla en el obrador de carnicería.

A la vista de lo peregrino de la explicación, D. Ignacio continúa con la inspección del cubo de basura, en el que encuentra diversos paquetes de bolsas de compra en forma de rollo, y al extraer uno de ellos descubre que contiene 2 botellas de aceite de oliva súper suave de 1 litro.

En ese momento, D. Ignacio estima necesario proceder a la integra revisión del cubo, y decide avisar a Dña. Estela , D. Gustavo y D. Jesus Miguel , a los efectos de que actúen como testigos de la inspección a la que va a ser sometido el cubo de basura.

Una vez presentes los testigos, se procede a la apertura de todos los paquetes contenidos en el mismo, encontrándose la siguiente relación de productos:

- 1 sobre de chorizo Pamplona + salchichón super 100 gr.

- 1 sobre de jamón cocinado extra super de 200 gr.

- 1 sobre de detergente omino bianco de 1 litro.

- 1 frasco de colonia fresca Azahar.

- 3 latas de mejillones en escabeche Isabel.

- 1,1190 kg. De Jamón de cerdo fresco troceado.

Todos estos productos estaban repartidos en cinco paquetes y envueltos en varias bolsas de compra "El Arbol" cada uno.

Preguntada sobre lo encontrado en el cubo de la basura, usted reconoce que tales productos son suyos y manifiesta que pretendía pagar dichos productos al final del día, y que los ha introducido en el cubo por temor a ser reprendida.

En ese mismo momento D. Ignacio observa que hay unas bolsas debajo de la mesa del obrador de la carnicería, y procede a preguntarle sobre las mismas. Dichas bolas contienen:

2 botellas de leche entera Clas.

5 botes de coca-cola.

1 bote de macedonia Martínez.

1 bolsa de plátanos.

40 gr de jamón cocido Premi Argal

40 gr de chorizo Revilla.

En la bolsa que contiene dichos productos esta asimismo el ticket correspondiente a su paso por caja, abonado, y por el importe total de la compra efectuada.

El hecho de que usted ya hubiera realizado su compra, la hubiera abonado, y la tuviera en su sitio "normal" y no en el cubo de la basura, hace aun más increíble la explicación que usted facilita a los testigos de los hechos sobre la causa de tener productos escondidos en un cubo de basura, máxime cuando usted nunca ha sido reprendida por tener productos en la Sección.

La Dirección de la Compañía no puede tolerar una conducta como la suya, en la medida que, por un lado, se ha apropiado de manera indebida de productos, de forma que, ha defraudado 30,70 euros lo que ocasiona un perjuicio económico a la empresa, y por otro, lo que es más importante, su conducta ha supuesto una clara trasgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral, lo que ha motivado que esta Dirección pierda la confianza que tenía depositada en usted.

Por todo lo que hasta aquí hemos expuesto, entendemos que su conducta puede ser sancionada en virtud de lo dispuesto en el articulo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 4 del Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación de la Provincial de Asturias, pro el que se rige la Empresa, en su remisión al Régimen Disciplinario establecido en el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio.

En este sentido la Dirección de la Compañía considera que su conducta es constitutiva de dos infracciones de carácter muy grave, que se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 16,3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (la relativa a la apropiación indebida), y que pueden ser sancionadas con una de las sanciones que para las infracciones muy graves prevé el artículo 18 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa considera que su conducta es merecedora del despido disciplinario que, como ya ha quedado dicho, tendrá efectos inmediatos a partir del momento de recepción de esta carta.

Le rogamos se sirva firma la presente en concepto de acuse de recibo, informándole asimismo que damos traslado de la misma al Comité de Empresa".

3º.- Existe una norma interna de la empresa, en virtud de la cual los trabajadores no pueden comprar durante el horario de trabajo. A pesar de ello, es costumbre que todos los empleados del centro compren durante su jornada laboral, cuando encuentran algún momento en que no tiene actividad y ello porque si esperan a terminar su jornada tardarían más tiempo en dejar el puesto de trabajo. En estos casos si aparece el Supervisor, y con el fin de evitar reprimendas, esconden la mercancía comprada.

Los trabajadores normalmente pagan después de comprar, pero en ocasiones pagan más tarde "cuando se les arregla" y siempre antes de abandonar el centro de trabajo.

Los trabajadores realizan las compras a la vista de sus compañeros.

4º.- La actora tiene costumbre de realizar las compras repetidamente, cuando recuerda que le falta algún producto, de modo que a lo largo de su jornada realiza esta operación varias veces.

El día 30 de julio de 2005, la demandante dobló turno, trabajó por la mañana y entró de nuevo a trabajar a las 14 horas. Ese día, como siempre, realizó varias compras a la vista de sus compañeros, sin ocultarse. Los productos de una de las bolsas fueron abonados inmediatamente después de realizar la compra y el resto no habían sido pagados cuando el Supervisor, Sr. Ignacio , descubrió las bolsas en el cubo de basura.

5º.- La actora no se muestra conforme con la decisión adoptada por al empresa demandada.

6º.- Interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC el 25 de agosto de 2005, celebrándose el acto el día 6 de septiembre de 2005, sin avenencia.

7º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados SA Unipersonal , donde venía prestando servicios desde 1988 como dependienta de carnicería correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número dos de Avilés, el cual dictó sentencia el 28 de octubre de 2005 declarando improcedente el despido y condenó a la empresa a que, a su propia opción, readmitiera a la trabajadora o le abonara indemnización de 33.346,35 euros, más salarios de trámite hasta la notificación de la sentencia. Frente a la misma, la empresa interpone recurso suplicación con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral el primer motivo del recurso está orientado a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia .Trata de modificar el hecho probado cuarto incluyendo en sus párrafos primero y segundo determinadas matizaciones y añadiendo un párrafo tercero de modo que el referido hecho probado quedaría redactado como sigue:

"La actora tiene la costumbre de realizar las compras repetidamente, cuando recuerda que le falta algún producto, de modo que a lo largo de su jornada realiza esa operación varias veces pagando la mercancía cada vez que hace la compra.

El día 30 de julio de 2005, la demandante dobló turno, trabajó por la mañana y entró de nuevo a trabajar a las 14 horas. Ese día, como siempre, realizó varias compras a la vista de sus compañeros, sin ocultarse. Los productos de las dos bolsas que estaban a la vista, fueron abonados inmediatamente después de realizar la compra y el resto de productos, que habían sido escondidos en el interior del cubo de basura, no habían sido pagados cuando el supervisor, Sr. Ignacio , descubrió las bolsas en el cubo de basura.

Cada uno de los productos escondidos en el interior del cubo de basura se encontraba enrollado en varias bolsas, y mezclado con los desperdicios y plásticos que había en el cubo de basura".

Funda la recurrente la pretendida modificación en los documentos obrantes a los folios 48,49 y 50 (todos ellos anverso y reverso) y en el 61.

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico». Añadiendo que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (vigente art. 348 de la LEC) conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones, ninguna de las propuestas revisoras del hecho cuarto puede encontrar favorable acogida pues se propone la adición de unos extremos a sus párrafos primero y segundo citando en su apoyo el testimonio de varias personas recogido en el acta del juicio y el documento obrante al folio 61 de autos también ratificado por diversos testigos en el acto del juicio, ninguno de los cuales resulta eficaz a los efectos pretendidos. El acta del juicio porque constituye un acto procesal complejo comprensivo de documentación de actuaciones distinto, por tanto, de la prueba documental a la que alude el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y el segundo, que consiste en manuscrito que contiene un relato de los hechos contenidos en la carta de despido firmado por el supervisor y varios trabajadores de la empresa y la propia actora, en la medida en que aunque tiene fuerza testifical al haber sido ratificado en el plenario, carece de capacidad revisoria por no ser prueba documental o pericial .

El motivo, pues, ha de declinar.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, de corte jurídico, correctamente canalizado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral invoca la recurrente infracción del artículo 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 16.3 y 5 de la resolución de 21 de marzo de 1996 por la que se aprueba el Acuerdo para la Sustitución de la Ordenanza de Comercio y de la jurisprudencia relacionada que señala, solicitando así la revocación de la sentencia de instancia por entender que la conducta de la trabajadora descrita en la carta de despido constituye una transgresión de la buena fe contractual merecedora de la máxima sanción.

Para que un despido disciplinario sea procedente debe haberse acreditado que el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, siempre en relación con aquellas concretas conductas que fueron objeto de imputación y hayan quedado acreditadas (arts. 54-1 y 55-4 ET ).

El legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe (art. 7-1 CC). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio (art. 1258 CC ).

En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual (arts. 5-d y 20-2 ET ) y así lo corrobora el hecho de que su trasgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual (art. 54-2-d ET ).

La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 ) y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal (sentencias de 22 de mayo de 1986 , 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 ) «...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...», o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 ) en un criterio «...impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común».

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54-1 ET . Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 , pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico de cada caso, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

TERCERO.- La respuesta al motivo exige partir del inalterado relato fáctico de la resolución combatida.

Así, se declara en la misma que la trabajadora accionante ha venido prestando sus servicios para la demandada como dependienta de carnicería desde el 5 de agosto de 1988, que el 30 de junio de 2005 trabajó mañana y tarde y que, como hacía habitualmente a la vista de sus compañeros, realizó la compra de los productos que necesitaba en distintas etapas o momentos de su jornada de trabajo en los que no tenía clientes para atender. Tuvo tiempo de abonar los productos contenidos en una de las bolsas después de realizar la compra y el resto, repartido en cinco bolsas, lo escondió en el cubo de basura para pagarlo antes de abandonar el centro de trabajo con la intención de evitar la reprimenda del supervisor por contravenir la norma interna de la empresa por la que se les prohíbe comprar durante la jornada laboral.

Pues bien a la vista de la declaración de hechos probados que no han sido modificados en el presente trámite, la solución postulada por la empresa no puede ser compartida. En efecto, por el Juzgador de instancia no se han infringido los preceptos que se invocan en el recurso ya que aquél aplicó la anterior doctrina al caso de autos concluyendo acertadamente en que, si bien han resultado probadas las causas en que la empleadora fundamenta su decisión, carecen éstas de la entidad y gravedad suficientes para justificar la extinción del contrato de trabajo, de forma que la entidad de los hechos que se enjuician no le hacen acreedor a la máxima sanción impuesta.

Ciertamente, la conducta de la trabajadora que se estima probada puede ser merecedora de corrección, al ser contraria a las normas de la empresa pero carece de la consistencia precisa para que, de buenas a primeras, se la despida máxime teniendo en cuenta que no consta que hubiera sido sancionada con anterioridad en los más de diecisiete años de relación laboral mantenida con la empresa.

Debe concluirse que la sanción de despido al ser la máxima de las previstas por el legislador, resultó excesiva a la entidad de la falta cometida, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Grupo El Arbol, Distribución y Supermercado, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha 28 de octubre de 2005 en los autos seguidos a instancia de Dña. Magdalena contra dicho recurrente sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que la Sala Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid nº 2410,clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.