Sentencia SOCIAL Nº 1512/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 582/20 -Negociado H Sent. Núm. 1512/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 15 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1512 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Huelva, Autos nº 1043/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ildefonso contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/10/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda, y se declaró que el actor continúa afecto de Incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, en cuantía y efectos reglamentarios.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Don Ildefonso , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General , siendo su profesión habitual la de supervisor de mantenimiento y limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos.



SEGUNDO. El demandante fue declarado en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 20 de mayo de 2015, sobre una base reguladora de 1.358,47 euros mensuales. El cuadro clínico residual reconocido en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue: 'Isquemia grado IIA ,en MID,pendiente de By-pass', reconociéndosele como limitaciones orgánicas y funcionales: 'claudicación intermitente que afecta al MID, pendiente de cirugía' y estableciéndose que la situación de incapacidad podría ser objeto de revisión por mejoría o agravación a partir del 9-05-2016.



TERCERO. El 7 de marzo de 2016 el demandante interesó el incremento del 20% en la pensión de Incapacidad Permanente Total por cumplir 55 años de edad, lo que fue concedido por Resolución del INSS de 13 de marzo de 2016.



CUARTO. En mayo de 2016 se inició de oficio por la Entidad Gestora expediente de revisión del grado de invalidez reconocido, emitiéndose en fecha 17 de mayo de 2016 informe médico de síntesis. El 15 de junio de 2016 el EVI elabora dictamen propuesta de modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido, por haberse producido una evolución favorable de su capacidad de ganancia, reconociéndole el siguiente cuadro clínico residual: 'Isquemia Grado IIA en MID intervenida ( By-pass femoro-femoral), que le producen como limitaciones orgánicas y/o funcionales, según Informe Médico obrante al folio nº 75: 'arteriopatía periférica revascularizada mediante 'By-pass' e implante de prótesis vascular, con buen resultado funcional ; ese mismo día la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve declarar que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno.



CUARTO. Frente a la anterior resolución interpuso el demandante reclamación previa, expresamente desestimada por resolución de 11 de noviembre de 2016.



QUINTO. El demandante el 15 de mayo de 2015 fue intervenido quirúrgicamente, practicándose By-pass femoral izquierdo derecho con prótesis de PTFE anillado 8 mm , revelando el Angiotac MMII de 12 de julio de 2016 'Enfermedad ateromatosa difusa, preferentemente afectando a las ilíacas en el lado derecho. Bypass bifemoral con buen funcionamiento y sin complicación. Adelgazamiento significativo de la arteria peronea derecha en relación con ateromatosis obliterante. No se aprecian otras imágenes de compromiso de calibre en los diferentes vasos arteriales de MMII. La RNM de columna lumbar de 12 de julio de 2016 evidenció 'Alteraciones degenerativas generalizadas en plataformas de cuerpos vertebrales, preferentemente a nivel proximal.

Degeneración del disco L5-S1. Disco L4-L5 ligeramente protuido difusamente y mostrando imagen compatible con pequeña hernia discal foraminal derecha. Protusión discal posterolateral-foraminal derecha L5-S1 con pequeño desgarro del anillo fibrososo asociado'.

La EMN/ENG de MMII de la misma fecha 12 de julio de 2016 sugirió 'Afectación leve del nervio femorocutáneo izquierdo, con respuestas somestésicas enlentecidas y mal definidas con respecto a las objetivadas en el lado derecho. Afectación leve de las vías somestésicas bilateralmente cuando se exploran a nivel distal ( tibial posterior), no objetivándose signos de radiculapatía motora ni de neuropatía periférica en MMII, sugiriendo nivel de afectación bien exclusivamente en raíz sensitiva o en cordones posteriores medulares .

Dichas patologías le limitan para la realización de esfuerzos con extremidades inferiores, deambulación repetida y con cierta premura de distancias superiores a 150 metros durante la jornada laboral , así como para actividades que precisen muy importantes requerimientos de región lumbar.

A los folios 88 a 118 obra el Informe Médico Pericial del Dr. Mateo , cuyo contenido se da íntegramente por reproducido'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, y revocando la Resolución administrativa del INSS que en procedimiento de revisión de grado le calificaba como no incapacitada permanente en ningún grado, por mejoría, declaró al actor en situación de Incapacidad permanente total para la profesión habitual de Supervisor de mantenimiento y limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos, derivada de enfermedad común, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración.

Frente a dicha sentencia se alza el INSS en suplicación articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del ordinal quinto (aclarando que debía ser el sexto, habida cuenta la duplicidad del hecho probado cuarto), suprimiendo del mismo el penúltimo párrafo que dice: 'Dichas patologías le limitan para la realización de esfuerzos con extremidades inferiores, deambulación repetida y con cierta premura de distancias superiores a 150 metros durante la jornada laboral , así como para actividades que precisen muy importantes requerimientos de región lumbar.' por entender que el mismo no deja de ser una mera opinión del perito privado de parte, que carece de sustento en prueba médica objetiva alguna.

Conviene recordar al respecto, que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) - rco 1780/91 ; 21/06/94 (RJ 1994, 5465) -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 (RJ 2009, 3119) -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ); y que el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en las pruebas documentales y periciales practicadas tal como evidencia la redacción literal del art. 193.b) LRJS. Y habida cuenta que el párrafo cuya supresión se interesa tiene su apoyo en el Informe pericial del Dr. Mateo , en el que se apoya la juzgadora de instancia, y al que expresamente se remite el ordinal quinto, in fine; y que en la fundamentación jurídica se razona, con base precisamente en dicho Informe, que no es posible constatar una evolución favorable.... puesto que presenta Isquemia Grado IIA en MID que le producen claudicación a distancias superiores a 150 metros, según la clasificación de Leriche-Lafontaine ...', y no se invoca por el recurrente documento o pericia alguna que ponga de relieve el error del documento pericial indicado, al que la juzgadora otorga prevalencia, el motivo debe ser necesariamente desestimado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 de la LGSS, argumentando que la patología que presenta el actor, referida en los ordinales cuarto a sexto no le incapacita para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Señala que la mejoría es evidente, y que el actor no practicó prueba alguna que acredite que está incapacitado para dichas tareas.

La nueva LGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En supuestos como el presente, en que se ha revisado el grado de invalidez reconocido a consecuencia de la apreciación de una situación de mejoría, es preciso tener en cuenta que dicha mejoría debe haber producido una variación sustancial de las limitaciones funcionales u orgánicas hasta el punto de que el trabajador vuelva a tener capacidad suficiente para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ex art.

200 LGSS de 2015, aplicable aquí por razones temporales, lo cual implica llevar a cabo una comparación entre las dolencias y cuadros secuelares, que se tenían cuando se le reconoció un determinado grado de invalidez, y los que se tiene en la actualidad.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que ha permanecido incólume, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de supervisor de mantenimiento y limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos, en Resolución del INSS de 20-05-15, con un cuadro clínico de 'isquemia grado IIA, en MID, pendiente de By-pass', con las siguientes limitaciones: claudicación intermitente que afecta al MID pendiente de cirugía.

Tras ser intervenido quirúrgicamente, practicándosele un By-pass femoral izquierdo derecho, se inició por el INSS de oficio expediente de revisión del grado reconocido emitiéndose en fecha 15-06-16 dictamen propuesta del EVI, que es aceptado por la Dirección Provincial del INSS, en el que se determina que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El cuadro clínico residual objetivado por el INSS en ese momento era 'Isquemia Grado IIA en MID Intervenida (By pass femoro temporal) con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Arteriopatía periférica revascularizada mediante By pass, e implante de prótesis vascular con buen resultado funcional'. Y la juzgadora de instancia añade: limitación para la realización de esfuerzos con extremidades inferiores, deambulación repetida y con cierta premura de distancias superiores a 150 metros durante la jornada laboral, así como para actividades que precisen muy importantes requerimientos de región lumbar.

La profesión que considera el INSS, es la de Supervisor de mantenimiento y limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos, cuyas tareas consisten, según la Guía de Valoración Profesional en organizar, supervisar realizar funciones de limpieza y mantenimiento con el fin de mantener limpios y ordenados los recintos y enseres de dichos establecimientos; y dichas tareas resultan complicadas con la isquemia que presenta en miembro inferior derecho que le produce claudicación a distancias superiores a 150 metros, y con la limitación para la realización de esfuerzos con extremidades inferiores. No se aprecia por tanto una mejoría con entidad suficiente para determinar un cambio en el reconocimiento del grado de incapacidad, por cuanto la clinica que presenta es muy similar a la anterior, y las limitaciones objetivadas, según resultó acreditado en la instancia, no le permiten desempeñar con la suficiente profesionalidad y eficacia las tareas fundamentales de su profesión, que conllevan una deambulación continua; por lo que compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, de que el actor ha de seguir siendo acreedor de la Incapacidad permanente total que ya le había sido reconocida en mayo de 2015, no acreditándose por el INSS, que fue quien instó la revisión, que haya existido una mejoría apreciable, que justifique la revisión de dicho grado de incapacidad, sin perjuicio de que el resultado de la intervención haya sido satisfactorio, ya que difícilmente se puede considerar capacitado para realizar la función de un supervisor de mantenimiento y limpieza a aquel que presenta una limitación en la deambulación, con claudicación a distancias superiores a 150 metros.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, al no apreciarse en ésta las infracciones denunciadas; lo que conlleva la desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso contra el INSS-TGSS la sentencia de fecha 30/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Ildefonso contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.