Sentencia SOCIAL Nº 1512/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2749/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01512/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2019 0005610

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0002749 /2021MRA

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2019

Sobre: ALTA/BAJA COTIZACION

RECURRENTE/S D/ña Indalecio, Fidela , Luz , Flora , DIRECCION000 CB , Guillerma

ABOGADO/A:ANTONIO ABUIN PORTO, IGNACIO CASEIRO GOMEZ , IGNACIO CASEIRO GOMEZ , IGNACIO CASEIRO GOMEZ , ANTONIO ABUIN PORTO , ANTONIO ABUIN PORTO

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

RECURRIDO/S D/ña:AXA SEGUROS GENERALES SA

ABOGADO/A:CONCEPCION ALVAREZ RODIL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002749/2021, formalizado por Letrado DON IGNACIO CASEIRO GOMEZ, en representación de Fidela, Luz, Flora y el Letrado DON IGNACIO CASEIRO GOMEZ, en representación de DIRECCION000 CB, Indalecio Y Guillerma, contra la sentencia número 416/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911/2019, seguidos a instancia de Fidela, Luz, Flora frente a Indalecio, AXA SEGUROS GENERALES SA , DIRECCION000 CB , Guillerma, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fidela, Luz , Flora presentó demanda contra Indalecio, AXA SEGUROS GENERALES SA, DIRECCION000 CB, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 416 /2020, de fecha doce de noviembre de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO. D. Teodosio, nacido el NUM000/1965, prestó servicios para DIRECCION000 CB ( Indalecio y Guillerma) con una antigüedad de 1 de agosto de 2017 y categoría de peón especialista (operario de mantenimiento). En los doce meses anteriores al siniestro el salario del trabajador ascendió a 14.481,39 euros líquidos. Durante la prestación de servicios en la empresa DIRECCION001, el trabajador recibió formación en prevención de riesgos laborales y en particular: estrobador para elevación y movimiento de cargas, curso básico sobre seguridad e higiene en el trabajo para empresas auxiliares de la industria petroquímica y refino de petróleo. Jefe de maniobras-señalista para elevación y movimiento de cargas. Formación en equipos de limpieza. Manejo seguro de grúa hidráulica articulada sobre camión. Manejo de equipos de respiración autónoma./ SEGUNDO. El 14 de noviembre de 2018 D. Carlos Daniel, hijo de los comuneros y quien, junto a su hermano, asumía las labores de gerencia, acordó con el trabajador que por la tarde, éste realizaría trabajos de limpieza en las cubiertas de las naves. La limpieza se centraría en los canalones. Era la primera vez que el empleado iba a hacer ese trabajo. D. Carlos Daniel llegó a la nave de DIRECCION002 sobre las 18:15 horas y poco después, el usuario de la nave, D. Juan Alberto, le comunicó que al acceder a la misma se había encontrado el cuerpo sin vida del trabajador. El cuerpo del fallecido estaba bajo una abertura existente en la cubierta de uralita (inclinada a dos aguas) que alcanza una altura aproximada de seis o siete metros. Junto al cuerpo se encontraron fragmentos irregulares del mismo material que la cubierta y dos sogas que en su extremo final se hallaban anudadas en forma de círculo. D. Teodosio estaba con ropa de calle (sin mono de trabajo) y no llevaba arnés o equipo equivalente frente al riesgo de caída de altura. Tampoco casco. Sí llevaba guantes de trabajo. La cubierta estaba conformada por planchas de fibrocemento antiguas que no se encontraban en estado óptimo. No había instalada línea de vida./ TERCERO. En el apartado 'descripción del accidente' del parte de accidente de trabajo se hizo constar: 'realizando labores de mantenimiento y limpieza en los tejados de las naves cayó al vacío y falleció'. En el informe de investigación del accidente aportado por la empresa se describe: 'El trabajador se encontraba realizando limpieza de la cubierta y canalones con la ayuda de un capazo y una escoba. Para acceder a la cubierta el trabajador hizo uso de una escalera apoyada en uno de los laterales de la nave. Una vez arriba se desplazaba arrimado al peto frontal existente hasta llegar a las distintas uniones de las cubiertas por donde se encuentra el canalón para proceder a limpiarlo. El trabajador al desplazarse por las cubiertas caminaba limpiando el canalón por la unión de las mismas'./ CUARTO. La Comunidad de Bienes propietaria de la nave se constituyó el 5 de julio de 1994, siendo su objeto: 'gestión de alquileres de locales industriales'./ QUINTO. El servicio de prevención contratado por la empresa impartió al trabajador curso de formación de cuatro horas de operario de mantenimiento el 1 de febrero de 2018 y curso de formación de 60 horas de nivel básico de prevención en la construcción del 2 al 23 de febrero de 2018./ SEXTO. El trabajador fue declarado apto para el puesto de trabajo tras el examen de la salud realizado el 2 de febrero de 2018./ SÉPTIMO. En fecha no determinada, el empresario puso a disposición del trabajador los siguientes equipos de protección individual: protección auditiva, casco de seguridad, arnés anticaídas y sistema anticaídas, protección ocular, guantes con riesgos mecánicos, calzado de seguridad, mascarilla autofiltrante contra partículas, vestuario de alta visibilidad, perneras y ropa motosierra./ OCTAVO. El 6 de abril de 2018 el servicio de prevención entregó al trabajador información de prevención. NOVENO. En el informe del ISSGA se hace constar: 'El cinturón, el arnés y la cuerda puestos a disposición del trabajador y que se encontraban en la nave (taller) no eran aptos para el uso: - El cinturón podría ser apto para un sistema de retención, pero no para un sistema anticaídas. Su etiqueta indica como fecha de fabricación 10/1999. No consta que durante este tiempo haya pasado ninguna de las revisiones anuales obligatorias. - La cuerda no es apta para un sistema anticaídas. Es una cuerda convencional, no de seguridad, sin marcado ni trazabilidad. - El arnés tiene una etiqueta donde se indica que la fecha de fabricación es 08/1998. No consta documentación del arnés. El tiempo de vida habitual máximo para este tipo de arnés suele ser de 5 años desde su primer uso. Han pasado 20 años. No consta que durante este tiempo haya pasado ninguna de las revisiones anuales obligatorias./ DÉCIMO. En el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales de la empresa se identifica el riesgo de 'caídas de personas a distinto nivel' y como medidas correctoras/preventivas se establece: - para trabajos a partir de 2 metros de altura/profundidad se utilizará obligatoriamente arnés de seguridad con sistema anticaídas y líneas de vida, siempre y cuando no exista protección colectiva. - es obligatorio el uso de casco de seguridad con barbuquejo. - Previo a la realización de los trabajos en altura se deberán realizar instrucciones preventivas. - Los trabajos se deberán realizar en condiciones de buena iluminación. - Delimitar las zonas de trabajo y señalizar las mismas... - Utilizar arnés anticaídas - (...)- Los equipos de protección individual anticaídas han de estar en buen estado y se realizarán las revisiones correspondientes de acuerdo con las indicaciones del fabricante. - (...) - Medidas preventivas para evitar accidentes por hundimiento de la cubierta: · No trabajar nunca sobre cubiertas sin la estabilidad necesaria. · (...) · Para no pisar directamente sobre las cubiertas se utilizarán pasarelas de circulación. · (...) UNDÉCIMO. El trabajador fallecido estaba casado con Dª Fidela desde el 15 de abril de 1989. Tenía dos hijas: Dª Luz, nacida el NUM001 de 1989 y Dª Flora, nacida el NUM002 de 1996. Tenía también una nieta, hija de Dª Luz, nacida el NUM003 de 2016./ DUODÉCIMO. El 14 de noviembre de 2018 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción frente a la empresa proponiendo la imposición de una sanción de 40.000,00 euros por la comisión de una falta grave. El 3 de febrero de 2020 resolvió el INSS declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente de trabajo sufrido por D. Teodosio y que las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 40% con cargo a la empresa. El 14 de noviembre de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña dictó auto acordando incoar Diligencias Previas derivadas de fallecimiento en accidente laboral. El 21 de marzo de 2019 la empresa presentó escrito de alegaciones al expediente sancionador derivado del acta de infracción y petición de suspensión. Conocida la existencia de procedimiento penal, la Consellería acordó la suspensión cautelar del expediente sancionador. El 6 de marzo de 2020 la empresa presentó escrito de alegaciones a la propuesta de recargo./ DECIMOTERCERO. El 5 de junio de 2019, en la compañía AXA se recibió un correo procedente de buzón gestión a buzón aperturas empresas con el siguiente contenido: 'Solicitamos apertura de siniestro por notificación judicial. Se sigue por delito contra la seguridad en el trabajo. Realizada gestión con el juzgado nos informan de la empresa y el cif. Constan dos pólizas de empresas. No hay siniestro abierto. No consta registrado en el ppm'. El 10 de junio de 2019 AXA se personó en el procedimiento penal. DECIMOCUARTO. El 10 de marzo de 2010 la empresa suscribió una póliza de seguro con la entidad AXA, en relación con la nave en donde sucedió el siniestro. El número de póliza es NUM004. En lo relativo a la responsabilidad civil se pactó: · Límite máximo indemnización por siniestro para el conjunto de coberturas à excluido · Responsabilidad civil explotación à excluido. · Responsabilidad civil subsidiaria de subcontratistas à excluido. · Responsabilidad civil subsidiaria de uso de vehículos por los empleados à excluido. · Responsabilidad civil por daños a vehículos de terceros en aparcamientos y/o garajes del asegurado à excluido. · Responsabilidad civil patronal à excluido. · Responsabilidad civil productos y post-trabajos à excluido. · Responsabilidad civil propietario inmuebles à 600.000 euros. Franquicia 150 euros. En el apartado 'responsabilidad civil propietario de inmuebles' figura como riesgo cubierto: 'Hasta el límite indicado en la póliza, quedan cubiertas las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por daños personales, materiales y perjuicios consecutivos, tal y como los mismos quedan definidos en la póliza, causados involuntariamente a terceros, en su calidad de propietario del inmueble descrito en las condiciones particulares'./ DECIMOQUINTO. En el año 2015 el asegurado solicitó al agente de AXA una rebaja de la prima y se actualizó el producto./ DECIMOSEXTO. El 10 de marzo de 2015 la empresa formalizó una póliza con AXA (nº NUM005), en relación con la misma nave, con las siguientes coberturas -entre otras-, · Responsabilidad civil à no contratada · Responsabilidad civil propietario inmueble à 300.000 euros. Franquicia: 300,00 euros. Sublímite por víctima: 150.000,00 euros. En el apartado '¿Qué le cubre y qué no le cubre este seguro? de las condiciones de la póliza se establece: Tercero: cualquier persona física o jurídica distinta de: Los socios, directivos, asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del Tomador del Seguro o del Asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia (pág. 7). En la página 17 de la póliza se define la responsabilidad civil propietario de inmuebles: 'Hasta el límite indicado en la póliza, quedan cubiertas las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por daños personales, materiales y perjuicios consecutivos, tal y como los mismos quedan definidos en la póliza, causados involuntariamente a terceros, en su calidad de propietario del inmueble descrito en la presente póliza'./ DECIMOSÉPTIMO. La entidad MGS SEGUROS abonó a Dª Fidela la cantidad de 22.000,00 euros en concepto de indemnización póliza de convenio./ DECIMOCTAVO. El 16 de mayo de 2019 la procuradora de uno de los hijos de los comuneros presentó al Juzgado de Instrucción nº 7 'justificantes de pago por DIRECCION000, CB póliza seguro responsabilidad civil con aseguradora AXA Seguros Generales vigente momento siniestro'. Se adjuntan movimientos de cargo de prima de marzo de 2018 en el que dentro del apartado 'concepto' figura ' NUM005'. DECIMONOVENO. La entidad AXA emitió los siguientes recibos de póliza nº NUM004: Mayo 2010 1.519,78 Mayo 2011 1.563,90 Mayo 2012 1.612,37 Mayo 2013 1.564,00 Desde 2014 se efectuaron los siguientes cargos por primas: Marzo 2014 1.639,82 Marzo 2015 895,99 Marzo 2016 920,96 Marzo 2017 922,46 Abril 2018 923,96/ VIGÉSIMO. En octubre de 2019 el agente de AXA le indicó al hijo de los comuneros que pasara por la oficina para firmar las pólizas de las naves. VIGESIMOPRIMERO. IBERMUTUA GALLEGA informó del abono de las siguientes prestaciones devengadas por el siniestro: · 45,60 euros en concepto de auxilio por defunción percibidos por la viuda. · 7.883,76 euros en concepto de indemnización especial a tanto alzado, percibidos por la viuda. · 182.155,51 euros han sido ingresados el 21-6-2019 en la cuenta de la TGSS para responder de la prestación de viudedad. · 3.153,48 euros abonados en doce mensualidades de 262,79 euros cada una de ellas (20% de la BR) a la hija del trabajador fallecido Dª Luz en concepto de subsidio temporal en favor de familiares, con efectos económicos 1-3-2019. · 1.313,96 euros en concepto de indemnización a tanto alzado percibido por la hija Dª Flora. · 4.450,74 euros que han sido ingresados el 26-8-2019 en la cuenta de la TGSS, en concepto de pensión de orfandad de Dª Flora. VIGESIMOSEGUNDO. Dª Fidela tiene reconocida pensión de viudedad con efectos desde el 15 de noviembre de 2018 con una base reguladora de 1.313,96 euros. Asimismo, se le ha puesto al cobro por tal concepto en el periodo 15/11/2018 a 29/02/2020 la cantidad de 11.325,39 euros. Dª Flora tiene reconocida pensión de orfandad desde el 15 de noviembre de 2018 sobre una base reguladora de 1.313,96 euros. Asimismo, se le ha puesto al cobro por tal concepto en el periodo 15/11/2018 a 29/02/2020 la cantidad de 4.143,72 euros. Dª Luz tiene reconocido subsidio temporal en favor de familiares con efectos económicos de 1 de abril de 2019, 12 mensualidades con un 20% de la BR. Se le ha puesto al cobro por tal concepto en el periodo 01/04/2019 a 29/02/2020 la cantidad de 2.890,69 euros. /VIGESIMOTERCERO. Se celebró acto de conciliación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Fidela, Dª Luz y Dª Flora y condeno a DIRECCION000 CB (D. Indalecio y Dª Guillerma) a abonar a las actoras la cantidad total de 256.412,33 euros distribuidos del modo siguiente: · A Dª Fidela: 122.190,58 euros. · A Dª Luz: 62.641,51 euros · A Dª Flora: 71.580,24 euros Se desestima la demanda frente a AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Con fecha 26 de noviembre de 2020 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la solicitud de rectificación debiendo efectuarse las siguientes correcciones: En el Fundamento de Derecho Tercero se extrae el siguiente párrafo: 'Y en este caso no consta que se hubiera llevado a cabo tal vigilancia ni por la intermediaria entre el servicio de prevención ajeno y los trabajadores, quien declaró que vigilaba que las medidas de protección se cumplieran, ni por el encargado de la empresa que dijo que vigilaba el cumplimiento de la normativa, ni tan siquiera por el trabajador que, según su declaración, había instruido al accidentado en el uso de ese concreto equipo de trabajo'.

QUINTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Indalecio, Fidela, Luz, Flora, DIRECCION000 CB, Guillerma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-6-2021.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-3-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo tras el fallecimiento del causante ocurrido por falta de medidas de seguridad en cuantía de 506.450,46 euros .

Y frente a la sentencia de instancia que estima la demanda presentada por la viuda e hijas del causante y condena a DIRECCION000 CB a abonar a las actoras la cantidad de 256.412,33 euros distribuidos del siguiente modo: a Fidela :122.190,58 euros .a Dª Luz :62.541,51 euros y a Dª Flora :71.580,24 euros .Y desestima la demandad frente a AXA seguros generales, sociedad anónima de seguros y reaseguros, absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra

Se Alzan en suplicación ambas partes, la representación letrada de la Comunidad de bienes demandada integrada por D Indalecio y Dª Guillerma, y la representación letrada de las actoras, interponiendo la primera recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en los primeros revisiones fácticas denunciando en los siguientes infracciones jurídicas. Recursos que han sido impugnados e contrario por la representación letrada de las actores y de la compañía de seguros AXA .

Y la representación letrada de las demandantes interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de los demandados Dº Indalecio y Dª Guillerma, interpone recurso de suplicación en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

En los siete primeros motivos del recurso, pretende la recurrente revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El matrimonio codemandado Indalecio y Guillerma constituyeron el 5 de julio de 1994 una comunidad de bienes @ DIRECCION000 CB, aportando naves industriales gananciales de su propiedad para su alquiler, siendo su objeto la gestión de alquileres industriales .

2./EN segundo lugar interesa Adicionar al HDP 4 un nuevo párrafo con el siguiente texto ...La plantilla de la empleadora ha sido desde su constitución hasta el accidente de un único trabajador en alta que en el momento del siniestro era el actor .

2.- En tercer lugar interesa la Modificación/adición del HDP 9 , a fin de que se adicione al mismo un último párrafo con el siguiente texto:' En ningún caso los problemas de incumplimientos normativos en relación a los medios de protección pueden ser considerados como la causa del accidente toda vez que no se usaron.'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 10 de un nuevo párrafo al final del mismo con el siguiente texto:' ...En la formación recibida en materia de prevención había recibido formación específica sobre 'riesgos de trabajo en altura' ,'equipos de protección individual (EPI,S) 'trabajos en cubierta' y 'trabajos en altura' .

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación /adición al HDP 14 y en concreto solicita la supresión en la primera frase del citado HDP de la palabra 'una póliza' , y al final después de franquicia 150 euros adicionar lo siguiente :' Esta última modalidad aparece especialmente destacada por separación del interlineado doble al que separa las anteriores. En las mismas condiciones particulares ... ( continua el HDP con la redacción que tiene ), y al final adicionar la última frase del siguiente tenor:' Las condiciones generales no definen la 'responsabilidad civil propietario del inmueble' .

5.- En quinto lugar solicita la supresión del HDP 15 que recoge que en el año 2015 , el asegurado solicito al agente de AXA una rebaja de la prima y se actualizo el producto.'

6.- En sexto lugar interesa la revisión del HDP 16 y en concreto propone, modificar la primera línea del citado hecho, donde debería decir :' En 2016 la empresa modifico el seguro con AXA ( póliza NUM005 que no consta firmada por tomador asegurado)...y continua el hecho con la redacción que tiene, al final del primer apartado y antes de la frase :En la página 17 ... ' adicionar la siguiente frase :' ...esta exclusión del asalariado del concepto de tercero no existía en la póliza del seguro anterior.' Y adicionar al final del HDP 16 la siguiente frase:' Esta póliza nº NUM005 no fue remitida al asegurado hasta que se le remitió por correo electrónico el agente mediador en fecha 20 de noviembre de 2018:' .

7.- Y en último lugar interesa la supresión del HDP 18 .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las revisiones solicitadas. respecto de la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante en autos, folios 12 tomo III de los autos, la sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto que carece de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso , y de hecho ya consta en el relato factico los integrantes de la comunidad de bienes, así como el objeto social. Por lo que se refiere a la segunda de las adiciones interesasd, la sala estima que tampoco procede adicionar en el HDP 4 una mención sobre la plantilla de la recurrente, careciendo de relevancia a los efectos del presente recurso .

Por lo que se refiere a la revisión del HDP noveno a fin de adicionar que los problemas de incumplimientos normativos en relación con los medios de protección no pueden ser considerados como la causa del accidente toda vez que no se usaron, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, y ello por cuanto que la redacción pretendida tiene un carácter conclusivo. valorativo y con tal carácter no puede figurar en el relato factico.

Por lo que se refiere a la revisión del HDP decimo, la misma estima la sala que no pude prosperar, al amparase en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por lo que se refiere a la Modificación &adición del HDP decimocuarto, las modificaciones que se pretenden además de resultar irrelevantes, suponen algunas de ellas la predeterminación del fallo, por lo que no deben figurar con tal carácter en el relato factico, por lo que la sala estima que no puede prosperar .

Por lo que respecta a la Modificación del HDP Decimoquinto, o sea su supresión, a la sala estima que no procede su supresión, pues no se apoya en documental o pericial

Por lo que se refiere a la revisión del HDP decimosesexto,la misma estima la sala que tampoco puede prosperar y ello por estimarse irrelevante a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso, puesto que el accidente de trabajo tuvo lugar en el año 2019 y la propia parte admite que cuando menos en el año 2016 modifico la póliza con AXA, aun contratando la garantía de responsabilidad civil y en cuanto a la RC de propietario del inmueble, limitando la suma asegurada a 300.000euros, con franquicia de 300 euros y sublímite de 150.000 euros y excluyendo de la condición de terceros a ...cualquier persona física o jurídica distinta de >los socios, directivos, asalariados y personas que de hecho o de derecho, dependan del timador del seguro o del asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia ...

Por último, por lo que respecta a la supresión del HDP decimooctavo, la misma estima la sala que no puede prosperar , pues no se apoya en documento alguno ni en prueba pericial.

TERCERO.- La representación letrada de la comunidad de bienes demandada y condenada, en sede jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 4.2d) , 19 ET, así como del articulo 14, 15 , 16 , 17, 18 y 19 de la LPRL y de los artículos 1902, 1101 , 1103 y 1104 del condigo civil, y en esencia alega que la empresa ha cumplido con la carga de probar la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo , por lo que no consta infracción alguna de la empresa, y al contrario se constata una intervención causalmente relevante de la víctima, que interfiere en el nexo causal y se erige en única causa del accidente, pues tal conducta crea una situación de riesgo que termina por materializarse sin que sea imputable al empresario; y subsidiariamente ya para el improbable caso de la no estimación de la alegación anterior, alega la posibilidad de concurrencia de culpas : por todo lo cual solicita la falta de causalidad de la actuación empresarial y la culpa exclusiva de la victima, y con absolución de la demandada condenada, o subsidiariamente con apreciación de concurrencia de culpas se minore su responsabilidad en un tantum que proceda teniendo en cuenta el completo cumplimiento y agotamiento por la empleadora de sus obligaciones de prevención .

Pues bien, en primer lugar, es de señalar, que la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30-Septiembre-1997 AR. 6853 -insiste en que tanto en la regulación del art. 1101 como la del art. 1902 del Código civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana (...) más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...». Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredita una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así pues, retomando argumentaciones de sentencias de este propio Tribunal, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS Civil 3-Diciembre-1998 Ar. 9703), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible ( STS Civil 13-Diciembre-1990 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27- Abril-1992 Ar. 3414). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño » ( STS 20-Febrero-86 Ar. 962). O en palabras de la STS 3- Octubre- 1995 Ar. 7097, ' se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes (...) la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación (,,); relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'»

Y no es otro el criterio que impera en la doctrina de los Tribunales Superiores (así, SSTSJ Aragón 27-Marzo-99 As 5281, Cataluña 19-Octubre-1999 As 4391, 7-Octubre-99 AS. 4208 y 1-Febrero-99 AS 1790, País Vasco 27-Abril-99 AS 1674, Aragón 26-Mayo-99 AS 1333, Madrid 28-Enero-99 AS 591...'.

Por tanto ha de señalarse que la estimación de la demanda formulada exige la concurrencia de los siguientes factores:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

En el caso de autos, consta acreditado que el trabajador subió a la cubierta en cumplimiento de unas ordenes de quienes en ese momento tenía poderes de gerencia /los hijos de los comuneros/ .Y así consta en el informe del ISSGA y en el acta de la inspección de trabajo, en la que se refleja que se mantuvo entrevista con estos y en base a sus manifestaciones se dice que los trabajos que tenía encomendados en el momento del accidente consistían en la limpieza de las cubiertas , en particular de los canalones de desagüe existentes entre las naves adosadas a nivel del tejado, que se atascan por la formación de musgos y depósito de desechos procedentes de las gaviotas, los trabajos de mantenimientos de las cubiertas normalmente eran encomendados a empresas especialistas, peo el propio trabajador se ofreció a realizar la limpieza, y si bien el lunes 12 de noviembre aun cuando el trabajador se proponía realizar el trabajo, D Carlos Daniel le ordeno que no lo hiciera, porque la cubierta estaba mojada, sin embargo autorizo el inicio de los trabajos al día siguiente. Y así *HDP2 el 14 de noviembre de 2018, el hijo de los comuneros acordó con el trabajador que por la tarde este realizaría trabajos de limpieza en las cubiertas de las naves, la limpieza se centraría en los canalones y era la primera vez que el empleado iba a hacer ese trabajo. Y cuando D Carlos Daniel llego a la nave de DIRECCION002 sobre las 18,15 horas, el usuario de la nave D Juan Alberto le comunico que al acceder a la misma se había encontrado el cuerpo sin vida del trabajador .el cual estaba bajo una abertura en la cubierta de uralita, que alcanza una altura aprox de 6 o 7 metros, y junto al cuerpo se encontraron fragmentos irregulares del mimos material que la cubierta, y dos sogas que en su extremo final se hallaban anudadas en forma de circulo, D Teodosio trabajador fallecido( se hallaba con ropa de calle, sin mono de trabajo, y no llevaba arnes, o equipo equivalente frente al riesgo de caída de altura, tampoco llevaba casco, solo guantes,la cubierta estaba conformada por planchas de fibrocemento antiguas que no se encontraban en estado óptimo .no había instalada línea de vida

Por tanto todas las investigaciones del accidente coinciden en que este acontece cuando el trabajador estaba realizando cometidos propios de su trabajo y siguiendo instrucciones de empleador.

Que si bien la empresa alega que formo e informo al trabajador en prevención de riesgos laborales y que el entrego EPI,s , lo cierto es que consta acreditado que en el momento del accidente el trabajador no hacía uso de arnés de seguridad, ni casco, ni estaba instalada línea de vida , y al lado del cuerpo aparecieron unas cuerdas inhábiles para la labor encomendada .

Además en el informe del ISSGA se hace constar que el cinturón, el arnés y la cuerda puestos a disposición del trabajador y que se encontraban en la nave no eran aptos para el uso, y así el cinturón no era adecuado para un sistema anticaídas, fecha de fabricación en 1999, no costa que haya pasado revisiones obligatorias la cuerda no era adecuada para un sistema anticaídas, es una cuerda convencional, no de seguridad y el arnés tiene una etiqueta donde se indica fecha de fabricación 1998, siendo el tiempo de vida de 5 y han pasado 20, sin que conste haber pasado las revisiones obligatorias anuales.

El accidente se produjo cuando el trabajador, situado en la cubierta a la que había accedido con una escalera de mano, piso una de las planchas de fibrocemento,que no estaba en optimo estado, que quebró, cayendo desde una altura de 6 o 7 metros aprox, caída que le ocasiono el fallecimiento .

Que si bien la empresa en el recurso atribuye al trabajador un porcentaje de culpa e incluso alega que tenía la condición de recurso preventivo, lo cierto es que el artículo 15 de la LPRL establece en su apartado cuarto que ...la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretenda controlar y no existan alternativas mas seguras . .

Siendo de destacar que la formación recibida por el trabajador no convierte su actuación en una imprudencia temeraria que rompa el nexo causal, con la culpa atribuida al empleador ni permite efectuar una distribución porcentual de la responsabilidad .Y ello , por cuanto que, aun cuando esta formación sea cierta, ello no obsta a que el empresario ponga a disposición del trabajador los medios necesarios para desempeñar el trabajo en condiciones de seguridad, imparta las instrucciones necesarias y efectúe una labor de vigilancia, Y aun teniendo en cuenta, el ofrecimiento realizado por el operario para realizar el mismo la limpieza que nunca había hecho/con la anuencia de los gerentes /, es obvio que la empresa debió implementar las medidas de seguridad que el plan de prevención le imponía, pero ha quedado acreditado que el trabajador no hacía uso del arnés de seguridad, que no se había instalado la línea de vida, que no llevaba casco, que el cinturón de seguridad no permite una protección eficaz frente a esta clase de riesgos, y que no se le habían dado instrucciones preventivas previas para esos particulares trabajos en altura, es obvio que no se había comprobado la estabilidad de la cubierta y que no se utilizaron pasarelas de circulación, por tanto es clara la participación decisiva de la empresa en la producción del accidente con evidente infracción culposa del deber de seguridad .

y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación,

CUARTO.- En sede jurídica, también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción de los artículos 1.4 , 1101, 1103, 1106, 1902, del código civil, en cuanto a la cuantificación del daño, así como la doctrina del TS de la compensación de los conceptos homogéneos ( compensatio lucro cum dano) sentencia TS 17 de julio de 2007 , rec 4367/2005 y 20 de octubre de 2008 , rec 672/2007. Y sostienen que en base a ello del importe total de la indemnización civil que proceda hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado de lo abonado por prestaciones de seguridad social, y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa, y así considera que la indemnización concedida infringe la doctrina de la compensación, y así la cantidad de 35.181,30 euros reconocida como lucro cesante a la viuda debe quedar reducida a 0 , pues se ha de restar los 45,60 euros por auxilio de defunción , 7.883,76 euros recibidos en concepto d indemnización a tanto alzado y los 182.155,51 euros capitalizados por la mutua para responder de la prestación de viudedad . -la cantidad de 10.016,32 euros reconocida como lucro cesante a la hija mayor, debe reducirse en 3.153,48 euros abonados a la misma por prestaciones de SS, lo que arroja un total por lucro cesante de 6.862,86 euros . y -la cantidad de 18.955,07 euros reconocida como lucro cesante a la hija menor, debe reducirse en 5.764,70 euros , abonados a la misma por prestaciones SS, lo que arroja un total por lucro cesante de 13.190,37 euros . Y solicitando asimismo que dado que la sentencia utiliza para la valoración del daño el RD legislativo 4/2008 con el baremo introducido por la ley 35/2015 (baremo de tráfico ) se impone realizar una moderación del importe de la condena, en primer lugar porque la aplicación del baremo es meramente orientativa , y en segundo lugar porque se impone adaptar dicha cantidad a un concurso de culpas que se ha dado en el siniestro, por lo que solicita una adaptación del quantun de la condena al tanto de culpa de la empleadora .

Pues bien la cuestión relativa a la compensación o no de las cuantías del baremo de accidentes de tráfico pueden ser compensadas con las prestaciones de seguridad social, ha sido resuelta por el TS en sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, al resolver recurso nº 1219/2014 la cual contempla un supuesto en que la actora sufrió un accidente laboral, por el que percibió prestaciones de IT y siendo declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, percibiendo una indemnización por las mismas. Reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo. La Sala IV tras recordar la evolución de la doctrina respecto al cálculo de la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y con remisión a sentencia previa, concluye que se ha adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo. El Baremo no regula de forma autónoma, como tal la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes», e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social. El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de SS ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico por las secuelas y el daño moral. Calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de SS, ni por el complemento de las mismas y ello aunque tales prestaciones afecten a la situación de IT o a las lesiones permanentes.

Y así la citada sentencia señala que :' ... 1. La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (asi, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo ' no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), ' no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente '.

b) Asimismo, ' el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofíscio debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 - rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes....'

Por consiguiente no procede efectuar descuento alguno por las prestaciones de seguridad social, . Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna e las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación .

QUINTO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la demandada -condenada -recurrente, infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 1, 2, 3 y 73 de la LCS , en relación con los artículos 5, 6, 7, 8, 9, y 10 de la ley 7/1998 de condiciones generales de contratación, artículos 88 a 91 del RD legislativo 1/2007 defensa consumidores y usuarios y los artículos 1258, 1281 1 1289 del condigo civil, Y en el último motivo, con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 3 de la LCS en relación con el resto de los artículos y textos legales que se citan en el anterior motivo ;Y alega en esencia que con independencia de la concreta delimitación que proceda del objeto del seguro y de la eficacia de las cláusulas por las vicisitudes de la contratación, lo cierto es que en el momento del siniestro estaba vigente un contrato de seguro, el en el que estaba cubierto el riesgo de responsabilidad civil con los límites establecidos en cada póliza ( ya 600.000,ya 300.000 ); y alega asimismo que la parte era conocedora de la póliza n1 NUM004 en cuyo clausulado no se excluía al único asalariado del concepto de tercero, sin embargo en la póliza n1 º NUM005, en la que se introdujo ex novo tal cláusula de exclusión, se ha solicitado la revisión en el sentido de que la misma nunca fue entregada al tomador del seguro hasta el 290 de noviembre de 2019 ( con postreterioridad al siniestro) y en este sentido la carga de entregar la póliza es del asegurador, lo cual no fue acreditado; Por ello y toda vez que la aseguradora incumplió su obligación de entregar la póliza de seguro, o aunque así no fuera no figura aceptada dicha póliza, la aseguradora ha de responder y ser condenada con arreglo a los límites de la primera póliza de 600.000 euros, que es la pretensión que con carácter principal se solicita en el presente motivo, y como pretensión subsidiaria, y partiendo del hecho recogido en la sentencia de que esta parte conociera la modificación del seguro por la disminución de los precios de las primas, se podría plantear la objeción de que la rebaja de garantía de 600.000 a 300.000 euros si podría ser opuesta, aun no conociendo la póliza o no estando firmada, y ello por considerar que tal rebaja no es una cláusula limitativa, sino de limitativa, en el sentido de que delimita el objeto del seguro, y por tanto puede ser opuesta con tal de que constase la existencia del seguro, e incluso aunque la póliza no fuese conocida o no este firmada, pero tal carácter no es predicable con respecto a la cláusula de exclusión del asalariado del concepto de tercero, en las circunstancias expuestas, es claramente limitativa pues no delimita el riesgo asegurado, sino que claramente lo limita en el sentido de que lo hace para restringir el derecho del asegurado a la indemnización una vez producido el riesgo .

Por todo lo cual considera que acreditada la existencia de un seguro vigente en el momento del siniestro con la cobertura de responsabilidad civil, que cubre la responsabilidad reclamada según la literal definición que hace la póliza del oscuro concepto, que no puede ser interpretado en contra del asegurado, y menos cuando se ha acreditado la mala fe en la contratación por parte de la aseguradora, que hasta intento obtener la firma de la póliza, con posterioridad al siniestro, solicita la integra estimación del recurso, y en caso de improbable condena,declare la responsabilidad solidaria de la codemandada Axa al pago íntegro de las cantidades objeto de condena .

. Motivo de recurso que ha sido impugnado por la aseguradora AXA, la cual alega en primer lugar motivo de inadmisibilidad, al amparo del art 197 de la LRJS, por cuanto que AXA ha sido absuelta en la instancia, al no tener contratada póliza de seguro que cubriese el riesgo objeto de demanda, y dicho pronunciamiento ha devenido firme, al no ser recurrido por las demandantes, quienes han consentido el mismo, formulando recurso exclusivamente respecto del pronunciamiento relativo a la cuantificación de los daños y perjuicios, en concreto respecto de la compensación de la cantidad percibida en concepto de mejora voluntaria de convenio. Y sostiene que en relación al recurso planteado por la empresa, relativos al pronunciamiento absolutorio de la aseguradora, consentido y firme por no haber sido objeto de recuso, por la demandante, considera que no procede entrar a conocer de los mismos, por estar vedada en sede de suplicación la petición por una codemandada de condena de quien ha resultado absuelto.

Motivo que la sala estima que no puede prosperar, y ello por cuanto que el artículo 17 de la LRJS que regula la legitimación señala en el número 1. Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes. y en el numero 5 establece que :' 5. Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores

Y evidentemente la sentencia dictada afecta desfavorablemente a la empresa, en la medida que absuelve a la compañía aseguradora y, con ello resulta directamente para ella un perjuicio, por lo que es obvio el interés de la empresa en la condena de la compañía de seguros; pues es claro que empresa y compañía de seguros tienen intereses contrapuestos .

En consecuencia, conforme a lo expuesto, ostenta legitimación el codemandado en el procedimiento, ahora recurrente, para pedir la condena de otro codemandado que ha resultado absuelto, y por ello no prospera el motivo alegado .

Finalmente y respecto de la cuestión planteada en el recurso relativa a si la aseguradora AXA codemandada ha de ser condenada -hasta el límite del aseguramiento, para el caso de que exista póliza que cubra el riesgo, es de señalar que según resulta del relato factico, inalterado de la sentencia de instancia, existía una primera póliza, en la que se excluyó expresamente la responsabilidad civil explotación y la responsabilidad civil patronal y se contrató un aseguramiento de la responsabilidad civil propietario inmuebles por importe de 600.000euros y franquicia 150 euros , En el apartado ' responsabilidad civil propietario de inmuebles ' figura como riesgo cubierto ' hasta el límite indicado en la póliza, quedan cubiertas las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por daños materiales, personales y perjuicios consecutivos, tal y como los mismos quedan definidos en la póliza, causados involuntariamente a terceros, en su calidad de propietario del inmueble descrito en las condiciones particulares '.

Y si bien en las condiciones de esta póliza no se refleja exclusión del asalariado del concepto de tercero, lo cierto, es que como acertadamente resuelva la juzgadora de instancia, por un lado de la literalidad del clausulado se desprende que únicamente se aseguraba la responsabilidad civil como propietario del inmueble, o sea en supuesto de que algún elemento estructural pudiera causar daños a terceros. Y por otro, aun admitiendo que el asalariado estuviese incluido en dicho concepto, no puede compartirse la realidad del acaecimiento del riesgo asegurado, puesto que los daños corporales provocados al trabajador no fueron ocasionados por la rotura espontanea de la plancha de fibrocemento, sino que lo fueron precisamente por situarse en la cubierta en lugar no indicado para el apoyo-no se utilizaban pasarelas- por lo que la uralita quebró con la consecuencia de la caída y el posterior fallecimiento del trabajador por ausencia de medidas de seguridad .

Y además a la fecha del accidente esta póliza no estaba en vigor, Pues la póliza vigente, con independencia de que figure o no firmada, era la formalizada en 2015, pues este año los comuneros le solicitaron una rebaja del precio y se actualiza el producto, y los demandados sabían de la modificación de la póliza, pues como señala la sentencia en la fundamentación jurídica, ellos aportaron al procedimiento penal el recibo del pago de la prima en la que constaba una numeración diferente de la póliza de 2010 y el importe de las primas vienen a confirmar la modificación del producto en el año 2015, pues el importe de la prima desde marzo de 2015 se minora considerablemente; por ello y con independencia de que la póliza hubiere sido firmada o no, lo cierto es que los comuneros mostraron su anuencia con el aseguramiento al abonar los recibos , tanto en 2015 como en las anualidades sucesivas, y en esa póliza que comenzó sus efectos el 10 de marzo de 2015 se hace constar se establece Tercero: cualquier persona física o jurídica distinta de : ...los socios, directivos, asalariados, y personas que, de hecho o de derecho, dependan del tomador del seguro o del asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia .En la página 17 de la póliza se define la responsabilidad civil propietario del inmueble :' hasta el límite indicado en la póliza, quedan cubiertas las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, por daños personales, materiales y perjuicios consecutivos, tal y como los mimos quedan definidos en la póliza, causados involuntariamente a terceros, en su calidad de propietario del inmueble descrito en la presente póliza '.

Resulta por ello claro que no fue voluntad de los comuneros la contratación de la responsabilidad civil patronal, excluida expresamente y respecto a la responsabilidad civil propietario de inmuebles, queda fuera de duda que excluye a los asalariados del concepto de terceros. Por tanto la póliza concertada no cubre el riesgo patronal, por lo que no cabe extender la responsabilidad a la compañía aseguradora ; y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.

SEXTO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación, en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la jurisprudencia y del principio de condición más beneficiosa. Y alega en esencia que la deducción que efectúa la sentencia de instancia de la indemnización correspondiente a la viuda del importe de 22.000 euros en concepto de póliza de convenio, infringe sentencias reiteradas en concreto la reciente sentencia del TS de 9 de abril de 2019, Y sostiene asimismo que deducir la llamada póliza de convenio de la indemnización total que correspondería al beneficiario de la misma, supone equiparar en condiciones a aquellos trabajadores que, por su ámbito, carecen de póliza de convenio en sus respectivos, a aquellos que por el contrario, si cuentan, en concepto de mejor, con una disposición que les atribuye tal beneficio en casos de fallecimiento, etc., Y considera que cuestionar lo anterior, supone cuestionar uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento laboral, cual es la condición mas beneficiosa.

Respecto de ello decir no procede descontar de la indemnización por accidente de trabajo la cantidad que el trabajador percibe de la empresa como mejora voluntaria de la Seguridad Social, por incapacidad, si no consta que lo reclamado obedezca a un lucro cesante, y en este sentido se pronuncia el TS en sentencia de 26/10/2021. y la citada sentencia al resolver el RCUD 3956/2021 señala que, En este caso, el demandante, que prestó servicios como policía municipal del Ayuntamiento de Madrid, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, percibiendo por esta contingencia una cantidad conforme al Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos, para lo que suscribió un seguro de invalidez. Declara el Tribunal que, conforme a la doctrina de la Sala, lo cobrado de la póliza de seguro contratada por la empresa para asegurar la contingencia de incapacidad permanente total por imposición del convenio colectivo, no puede compensarse con el importe global de la indemnización sino sólo con la parte de la misma imputable al lucro cesante. En aplicación de dicha doctrina, resuelve que en el supuesto examinado no es posible descontar de la indemnización reconocida la cantidad que el trabajador percibió de la empresa, como mejora voluntaria de la Seguridad Social, por la incapacidad, al no constar que alguno de los conceptos reclamados por el trabajador obedeciese a un lucro cesante.

Pero en el supuesto de autos la sentencia de instancia en el esquema que se adopta calcula el lucro cesante, y en el caso de la viuda, que es a quien se le hace le descuento de la indemnización, de la póliza del convenio ( el importe que le corresponde) y le asigna la sentencia por lucro cesante 35.181,30 euros, importe superior al importarte de la indemnización de convenio de 22.000 euros cantidad esta última absorbida, pues se trata de conceptos homogéneos porque ambos indemnizan el mismo lucro cesante, por lo que ha de ser descontado en la sentencia.

y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

En consecuencia.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de las actoras Dª Fidela, Luz, y Flora, y por la representación letrada de DIRECCION000 C.B , Guillerma Y Indalecio, contra la sentencia de fecha doce de noviembre de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 6 de los de La Coruña, en los autos nº 911/2019 seguidos a instancia de las citadas demandantes frente a DIRECCION000 CB, Indalecio Y Guillerma y Axa seguros generales sociedad anónima de seguros y reaseguros sobre responsabilidad civil debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.