Sentencia SOCIAL Nº 1513/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01513/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003744
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001068 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 630/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Enma
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , MUTUA FREMAP , ALIMERKA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LUIS BENITO SANCHEZ , VERÓNICA MANCEBO ALVAREZ , , , , , ,
Sentencia núm. 1513/2019
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1068/2019, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón,
en nombre y representación de Dª Enma , contra la sentencia número 158/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 630/2018, seguido a instancia
de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, FREMAP
- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada por el Letrado D. Luís Benito
Sánchez y la empresa ALIMERKA SA, representada por la Letrada Dª Verónica Mancebo Álvarez, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Enma presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 y la empresa ALIMERKA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 158/2019, de fecha trece de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Enma , nacida el NUM000 de 1.965 y con DNI NUM001 , figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , con la profesión de dependienta de supermercado-carnicera. Trabaja para la codemandada ALIMERKA, S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º.- El 4 de febrero de 2017 en el desarrollo de su trabajo la demandante resbaló y cayó al subir un escalón, haciéndose daño en el hombro derecho. Le fue diagnosticada una rotura parcial manguito rotador hombro derecho y tendinitis calcificante. Se le pautó tratamiento médico y quirúrgico, siendo intervenida el 24 de agosto de 2017 con acromioplastia y sutura del tendón supraespinoso con doble anclaje. Posterior tratamiento rehabilitador hasta la estabilización clínica (117 sesiones), causando alta médica en fecha 6 de marzo de 2018, con secuelas.

En fecha 12 de abril de 2018 causa baja médica por patología de hombro izquierdo, del que causó alta en fecha 7 de septiembre de 2018. Causa nueva baja por enfermedad común en fecha 21 de noviembre de 2018 con el diagnostico de depresión, continuando de baja en fecha actual.

3.- Como consecuencia de las secuelas del accidente citado se iniciaron actuaciones en material de invalidez permanente en las que se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de junio de 2.018, tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 24 de abril de 2.018, por la que se declaraba que la demandante está afectada de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndole una prestación de dos mil ochocientos setenta euros, recogidas en el apartado 72 del baremo, Hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en más de 50%. Frente a dicha Resolución la demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 23 de julio de 2018.

4º.- La demandante padece las siguientes dolencias: D subacromial HD postraumático, intervenido el 24 de agosto de 2017.

A la exploración en el EVI: Paciente diestra. Dolor a la palpación en cara anterior y externa.

HD. BA (activo): antepulsión: 0/90. Abducción:0/70. Retropulsión: 0/40 R. Externa: contacta mano/nuca (con dificultad) RI: dedos -mano /espinosa L1. Todos los arcos con dolor en grados finales. No tolera movilidad pasiva por incremento del dolor. BM: proximal:4/5 Distal (dinamometría: mano derecha :1U. izquierda:7U) En conclusiones el EVI determina que la exploración actual muestra una limitación funcional mayor 50% en los movimientos combinados de antepulsión/abducción con pérdida de fuerza proximal y distal en dicha extremidad. Limitación para labores que impliquen requerimientos biomecánicos medios/altos con dicha extremidad 5º.- La base reguladora de la prestación solicitada es de es de 971,21 euros y fecha de efectos económicos al cese de la actividad, habiendo conformidad entre las partes sobre dichos extremos

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se mitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por doña Enma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP nº 61 y contra la empresa ALIMERKA S.A., a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en este juicio.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Enma formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de abril de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre la sentencia que desestima la demanda en materia de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, para la profesión de dependienta de carnicería en un supermercado.

Utiliza los cauces b y c del artículo 193 LRJS.

En revisión de los hechos probados solicita la revisión del hecho probado 4º, que la sentencia destina a describir el cuadro clínico de la trabajadora y propone un texto alternativo que diga ' síndrome subacromial en hombro derecho dominante, tendinitis crónica del supraespinoso, compromiso subacromial y lesión de SLAP en hombro derecho'. Remite al informe pericial del Dr. Patricio , especialista en traumatología y cirugía ortopédica, folios 121 a 123. Argumenta que es relevante contar con las repercusiones funcionales en una profesión como la de carnicera, que precisa de esfuerzo a expensas del hombro derecho para cortar, despiezar y manipular el género.

Impugna el motivo la Mutua demandada y alega en contra de la estimación que no hay error en la redacción de la sentencia, que en el hecho probado 4º contempla la situación funcional de la trabajadora sobre la que se fundamenta el fallo.

La sentencia de instancia toma como prueba del cuadro clínico de la trabajadora el informe médico de síntesis y en ello no omite dato alguno de cuya falta pudiera derivar una resolución judicial diferente. La competencia del Juez de instancia para apreciar y valorar la prueba, de cualquier clase de las aportadas y admitidas en el acto de juicio, no admite incursiones a menos que en un documento o pericial se ponga de manifiesto un error u omisión claro e incontestable, sobre un hecho que de no haberse tomado en consideración de manera errónea u omitido de igual forma formaría parte de la situación fáctica de la sentencia, que configurada con nuevos hechos podría dar lugar a distinta respuesta. La intangibilidad de esa competencia del Juez de instancia no autoriza a sustituirle en la elección del informe médico de entre los aportados que considera más certero, objetivo, imparcial o veraz en la descripción de los menoscabos que sufre la trabajadora y su alcance, salvo que en ello se observe un proceder carente de razón o contrario a la sana crítica (incluido el supuesto en que se descarte el de mayor rigor científico), que no es el caso.

No se revisa el hecho probado.



SEGUNDO.- A través del motivo de recurso basado en examen del derecho sustantivo, atribuye a la sentencia infracción del artículo 194.1.b y la Disposición Transitoria 26ª LGSS, en la definición de incapacidad permanente total. Reproduce informes médicos y afirma que la demandante no está en condiciones de continuar con el desempeño de su trabajo de carnicera.

La Mutua demandada alega que admite la realidad de la limitación en la movilidad del hombro en poco más del 50%, pero que salvado el balance muscular que se sitúa en torno a 4/5, conservada la fuerza y la plena movilidad de codo y muñeca, no hay motivo de incapacidad permanente como la solicitada; con más, si cabe, cuando la trabajadora está contratada para prestar servicios de dependienta, con destino a un puesto en carnicería de supermercado.

El 194 y la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS, puestos en relación con el 193, definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total para la profesión habitual la que inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que el trabajador pueda dedicarse a otra distinta.

La sentencia de instancia informa sobre trabajadora de 53 años, dependienta en la sección de carnicería de un supermercado, en incapacidad temporal desde el mes de febrero de 2017 hasta el mes de marzo del año siguiente por accidente de trabajo, debido a una caída, que le supuso rotura del manguito rotador del hombro derecho, más tendinitis calcificante, tratada con acromioplastia y sutura del tendón, seguida de rehabilitación y estabilización, que dio en reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, por limitación de la movilidad del hombro en más del 50%. La sentencia está al cuadro diagnóstico, exploración y conclusión recogidos en el informe médico de síntesis y todo ello se traduce en: síndrome subacromial en hombro derecho postraumático intervenido el 24/8/2017, persiste la limitación funcional, la limitación funcional es superior al 50 por 100 en los movimientos combinados de antepulsión y abducción, con pérdida de fuerza proximal y distal que impliquen requerimientos biomecánicos medios/altos con dicha extremidad. En la exploración muestra antepulsión a 90º, abducción a 70º, retropulsión a 40º, rotación externa contacta mano-nuca con dificultad, en la interna llega con mano a L1, con dolor en los grados finales de todos los arcos, el balance muscular es de 4/5, y la dinamometría da un resultado de 1U frente a 7U que conserva en la izquierda.

La tesis desestimatoria de la sentencia recurrida está en la sentencia de esta Sala de 26/6/2018, que cita otras en las que se razona que para incapacidad permanente de este grado en profesionales de oficios que requieran empleo de manos, codos u hombros, la estimación del mismo requiere que la limitación de la movilidad de la articulación alcance al menos el 50 por 100. Sentencia, la citada, que desestima la demanda en materia de incapacidad permanente total de dependienta en carnicería, por afectación en el hombro que limita en menos del 50%, con plena función de codo, muñeca, fuerza y destreza manual. Fácilmente se colige que se trata de un supuesto no coincidente con el que nos ocupa.

Constatada una limitación en la movilidad del hombro derecho en más del 50% y la disminución de fuerza en la mano derecha como menoscabo, al considerar el otro elemento integrante de la incapacidad permanente, esto es, la profesión respecto de la que medir la limitación, tenemos en cuenta la profesión de dependienta en carnicería, no de carnicera a la que se refiere la recurrente a lo largo del recurso, pues una y otra son ocupaciones encuadradas en distintos epígrafes de la guía de valoración profesional del INSS, donde la de carnicero, pescadero y charcutero vendedor de tiendas y almacenes, es aquel que vende una gama de productos, asesora y explica al cliente, apila y expone los productos, los envuelve para la venta y cobra el precio, en un conjunto de tareas que conllevan una carga física de 2/4, una carga biomecánica en hombro de 2/4, una carga biomecánica mayor en codos y mano, que se eleva a 3/4. En cambio, el carnicero se incluye en el apartado de matarifes y trabajadores en industrias cárnicas, con funciones, entre otras (las más alusivas al caso), de deshuesar, cortar, preparar la carne para la venta, para su tratamiento o conservación, vender carne a los clientes, incluido el envasado, el pesaje y etiquetado del producto y cobrar el precio; todo comporta una carga física de 3/4, incluida la carga biomecánica del hombro y el manejo de cargas.

Aun no alcanzando los niveles de carga general y a nivel de hombro propios de un carnicero, la de dependienta de carnicería es profesión con requerimientos moderados en carga y a nivel de hombro, altos a nivel de manos. En este caso una limitación de la movilidad del hombro derecho superior al 50 por 100 no resulta compatible con un requerimiento biomecánico moderado y tan importante limitación de la fuerza en mano también derecha de 1 frente a 7 de la contralateral se revela incompatible con una carga biomecánica alta, ambos déficits se muestran como límites francos para el desempeño profesional y son causa de incapacidad permanente total. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, infringe los preceptos a los que se refiere la recurrente, lo que constituye motivo de estimación del recurso.



TERCERO.- La incapacidad permanente total por accidente de trabajo da derecho a prestaciones económicas, en importe del 55% de una base reguladora mensual que la sentencia de instancia fija en 971,21€, como también fija la fecha de efectos a la que sea de cese en la actividad ( artículo 196 LGSS) y declara probado que la Mutua demandada cubre las contingencias profesionales en este caso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Enma frente a la sentencia dictada en el procedimiento 630/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y frente a ALIMERKA SA, que se revoca y deja sin efecto.

Que se reconoce a doña Enma en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho a prestaciones del 55 por 100 de una base reguladora mensual de 971,21€, que la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP debe hacer efectiva con efectos desde que tenga lugar el cese en la actividad, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.