Sentencia SOCIAL Nº 1513/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5897/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001596

EMA

Recurso de Suplicación: 5897/2018

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 21 de marzo de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1513/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Josefina y Juliana frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 13 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 159/2018 y siendo recurrida Corporació de Salut del Maresme i La Selva (CSMS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de marzo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR les demandes interposades per les treballadores demandants Josefina i Juliana , dirigides contra la CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, amb ABSOLUCIÓ de l'empresa demandada de les reclamacions formulades en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- La demandant Josefina , amb DNI NUM000 , presta serveis per compte de la CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, amb CIF G - 62743125, amb antiguitat reconeguda del dia 1 d'abril de 1.994, amb categoria d'infermera, amb contracte indefinit, amb jornada actualment reduïda de 840 hores anuals, prestant serveis a l'Hospital de Sant Jaume de Calella i rebent un salari mensual brut, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 1.606'53 euros.SEGON.- La Sra. Josefina va arribar amb la Corporació a un acord en conciliació judicial duta a terme en el procediment seguit en el Jutjat Social 1 de Mataró amb el número 138/2004 que deia el següent: 'La empresa demandada ofrece establecer una jornada anual de 14.04 horas retribuidas de conformidad con el convenio colectivo de la XHUP. No obstante, la trabajadora deberá prestar servicios por una jornada laboral anual de 1.320 horas al año, quedando exenta la trabajadora de prestar servicios efectivas durante 84 horas al año, las cuales serán retribuidas y se entenderán exentas aun cuando hubiera reducción o ampliación de jornada. La parte actora acepta el ofrecimiento'.

TERCER.- Des de la signatura de l'acord i fins l'any 2017, inclòs, cada any la treballadora Sra. Josefina ha anat sol.licitant a la Corporació quan volia concretament aplicar el dret a les 84 hores exemptes de treball, ja fos en còmput de jornades completes de 24 hores o en jornades parcials sense cap mena de límit, en trams per exemple de 3 hores, acceptant l'empresa les seves peticions sense excepció ni impediment.

QUART.- La demandant Juliana , amb DNI NUM001 , presta serveis per compte de la CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA amb antiguitat reconeguda del dia 2 de gener de 1.989, amb categoria d'infermera, amb contracte indefinit, amb jornada parcial, prestant serveis a l'Hospital de Sant Jaume de Calella i rebent un salari mensual brut, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 2.261'55 euros.

CINQUÈ.- La Sra. Juliana va rebre en data 30 d'abril de 2008 una comunicació de la Corporació en la que es deia el següent: ' ... Serveixi la present per posar de manifest que després de les diverses converses mantingudes amb vostè li serà d'aplicació l'acta de conciliació que en el seu moment es va acordar amb la Sra. Josefina el 28 - 4 - 2004. Els termes d'aquest pacte són que a vostè se li computaran com a temps treballat 84 hores, que no vindrà a treballar, independentment de què en un futur augmenti i redueixi la seva jornada ... '

SISÈ.- Des d'aquell moment i fins l'any 2017, inclòs, cada any la treballadora Sra. Juliana ha anat sol.licitant a la Corporació quan volia concretament aplicar el dret a les 84 hores exemptes de treball, ja fos en còmput de jornades completes de 24 hores o en jornades parcials sense cap mena de límit, en trams per exemple de 3 hores, acceptant l'empresa les seves peticions sense excepció ni impediment.

SETÈ.- Les dues treballadores van rebre comunicació de la Corporació en el mes d'octubre de 2017 conforme a partir de l'any 2018 el Departament de Recursos Humans seria l'encarregat de distribuir anualment les 84 hores d'exempció de treball de cada una d'elles.

VUITÈ.- Després de presentar les dues treballadores en data 25 d'octubre de 2017 un escrit en el que s'oposaven a la decisió de l'empresa, defensant la seva condició més beneficiosa a triar els dies en els que gaudir d'aquelles 84 hores exemptes de treball, la Corporació va emetre en data 15 de novembre de 2017 un comunicat a les dues treballadores conforme no considerava que incomplís l'acord del mes d'abril de 2004, ja que en ell no s'establia la forma de decidir quan aplicar aquelles hores d'exempció de treball.

NOVÈ.- Les dues treballadores van rebre en el mes de gener de 2018 el calendari laboral per a l'any 2018 decidit per la Corporació, en el qual s'indicava, respecte la Sra. Josefina , que, de les 84 hores d'exempció de treball, es gaudirien 72 hores els dies 20 de febrer, 19 de juny i 25 de setembre. El dia 19 de juny s'ha canviat per 12 hores del mateix dia, havent-se afegit tot el dia 12 d'octubre de 2018.

Respecte la Sra. Juliana , s'indicava que les 84 hores exemptes de treball es gaudirien els dies 3 de febrer, 9 de maig, 1 d'agost i 12 de setembre. El dia 1 d'agost es va canviar pel dia 18 de maig de 2018.

DESÈ.- La Sra. Josefina va presentar papereta de conciliació en data 9 de gener de 2018, intentant-se sense efecte la prèvia conciliació en data 13 de febrer de 2018. La Sra. Josefina va presentar la seva demanda judicial en data 9 de març de

SISÈ.- Des d'aquell moment i fins l'any 2017, inclòs, cada any la treballadora Sra. Juliana ha anat sol.licitant a la Corporació quan volia concretament aplicar el dret a les 84 hores exemptes de treball, ja fos en còmput de jornades completes de 24 hores o en jornades parcials sense cap mena de límit, en trams per exemple de 3 hores, acceptant l'empresa les seves peticions sense excepció ni impediment.

SETÈ.- Les dues treballadores van rebre comunicació de la Corporació en el mes d'octubre de 2017 conforme a partir de l'any 2018 el Departament de Recursos Humans seria l'encarregat de distribuir anualment les 84 hores d'exempció de treball de cada una d'elles.

VUITÈ.- Després de presentar les dues treballadores en data 25 d'octubre de 2017un escrit en el que s'oposaven a la decisió de l'empresa, defensant la seva condició més beneficiosa a triar els dies en els que gaudir d'aquelles 84 hores exemptes de treball, la Corporació va emetre en data 15 de novembre de 2017 un comunicat a les dues treballadores conforme no considerava que incomplís l'acord del mes d'abril de 2004, ja que en ell no s'establia la forma de decidir quan aplicar aquelles hores d'exempció de treball.

NOVÈ.- Les dues treballadores van rebre en el mes de gener de 2018 el calendari laboral per a l'any 2018 decidit per la Corporació, en el qual s'indicava, respecte la Sra. Josefina , que, de les 84 hores d'exempció de treball, es gaudirien 72 hores els dies 20 de febrer, 19 de juny i 25 de setembre. El dia 19 de juny s'ha canviat per 12 hores del mateix dia, havent-se afegit tot el dia 12 d'octubre de 2018.

Respecte la Sra. Juliana , s'indicava que les 84 hores exemptes de treball es gaudirien els dies 3 de febrer, 9 de maig, 1 d'agost i 12 de setembre. El dia 1 d'agost es va canviar pel dia 18 de maig de 2018.

DESÈ.- La Sra. Josefina va presentar papereta de conciliació en data 9 de gener de 2018, intentant-se sense efecte la prèvia conciliació en data 13 de febrer de 2018. La Sra. Josefina va presentar la seva demanda judicial en data 9 de març de 2018.

ONZÈ.- La Sra. Juliana va presentar la seva demanda judicial en data 10 d'abril de 2018.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró dictada en fecha 13 de junio de 2018 que es desestimatoria de la demanda interpuesta por Josefina y la demanda acumulada interpuesta por Juliana se recurre en suplicación por ambas actoras, las Sras. Josefina y Juliana , cada una de ellas formalizando su propio recurso de suplicación. En ambos casos el recurso ha sido impugnado por CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME.

Pretende la parte recurrente citada en primer lugar (Sra. Josefina ) como consta en el solicito del escrito de interposición de recurso que estimando el mismo se revoque la sentencia y se dicte otra de conformidad con el solicito de la demanda interpuesta por la misma con todas las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración. En su demanda pretendía que estimándola se reconozca como condición más beneficiosa el derecho de la misma a elegir el momento del disfrute de las 84 horas anuales de libre disposición pactadas en acta de conciliación de fecha 28/04/2004, exenta de prestar servicios efectivos y retribuidos, según conveniencia. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>9197375__h6_0193art>193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Pretende la parte recurrente citada en segundo lugar (Sra. Juliana ) como consta en el solicito del escrito de interposición de recurso que estimando el mismo se revoque la sentencia y se dicte otra en la que se declare que corresponde a las trabajadoras demandantes el Derecho a continuar escogiendo y eligiendo la forma y el momento del disfrute de las 84 horas si prestación de servicio pactadas, con las demás consecuencias legales inherentes a tal declaración. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>9197375__h6_0193art>193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados a)Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensiónb) 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c)'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

SEGUNDO.-Sobre la declaración de Nulidad en relación al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , únicamente por la parte recurrente Sra. Juliana .

Resulta preciso señalar de entrada que cuando lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión, cuando como en el respete caso lo que se identifica como vicio procesal en la existencia de 'incongruencia ex silencio' en que incurre la sentencia al analizar las cuestiones planteadas por las demandantes y en concreto respecto a la petición como condición más beneficiosa que las trabajadoras plantearon ello ha de enlazarse con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Por ello hemos de señalar ya que en el caso de estimarse este motivo de recurso en los términos expresados no ha de conducir a la nulidad de actuaciones, en principio como es la norma general para todos los motivos de impugnación procesal, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Salvo que conforme se establece en el artículo 202.2 de la LRJS que establece'2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.'

Específicamente al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia por la parte recurrente esa infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación a la 'incongruencia ex silencio' en relación a la infracción del artículo 24 de la Constitución Española yartículo 218 de la LEC para argumentar 'la existencia del error en la motivación causante de la infracción del artículo 24 CE debe apreciarse por concurrir... (que)... el error es determinante de la decisión adoptada...(y).. es atribuible al órgano judicial...(y) es verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales...' y tras ello sostener que tenían las actoras un derecho que era una condición más beneficiosa y la sentencia recurrida desestima la demanda al 'interpretar únicamente los términos del acuerdo entre las dos trabajadoras y la Corporación, sin analizar la práctica habitual y constante entre las partes... sin analizar la condición más beneficiosa sobre la practica aplicativa del acuerdo discutido'

Regula la incongruencia el art. 218.1 de la LEC : 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.'

Esta Sala ha tenido ocasión de referirse en numerosas sentencias sobre la incongruencia como vicio de la sentencia y últimamente en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 recurso 2451/2018 núm. Resolución 4693/2018haciéndose eco de otras sentencias anteriores ( sentencias números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio, y 3931/2015, de 15 de junio )en los siguientes términos:

'...la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio y sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; de ahí que cuando no exista indefensión no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...'

El Tribunal Constitucional, que precisa cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , como la sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RTC 2014, 178) con cita de las SSTC 40/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006, 40) (RTC 2006, 40), FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25, FJ 3, razona del siguiente modo: 'Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- . Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, laincongruencia omisiva o 'ex silentio', que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales..../...

TERCERO.-Manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000 , que dicha obligación de congruencia 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial.' Lo que implica, según el mismo Tribunal, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 , 117/96 y 68/97 ), b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante, c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 , 156/88 , 172/94 , 91/95 y 9/98 ),d)Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 .

Tercero.- Aplicando estos razonamientos al supuesto de autos, tras el examen de la demanda de la Sra. Juliana y de la sentencia se advierte que en la demanda se ejercita una acción de reclamación de derecho peticionándose en el Suplico que 'se declare el derecho de la trabajadora a continuar escogiendo y eligiendo la forma y momento de disfrute de las 84 horas retribuidas y exentas de trabajo que tiene reconocidas y que ha venido realizando hasta el mes de octubre del año 2017...' y en el cuerpo de la demanda que '... tanto el derecho como el disfrute ha sido el mismo durante toda la vigencia del acuerdo, consistiendo ello en un derecho adquirido -condición más beneficiosa-....'

Frente a tal petición la sentencia en el antecedente de hecho segundo reconoce que precisamente la Sra. Juliana reclama que se declare su derecho a escoger libremente el momento temporal concreto en el que disfrutar de sus 84 horas exentas de trabajo frente a la posición de la empresa que niega que ni existe condición más beneficiosa en favor de las trabajadoras ni su derecho a escoger libremente cuando y en qué momento aplicar el derecho a esas 84 horas exentas de trabajo y retribuidas, y en sus fundamento de derecho segundo niega la existencia del derecho de la misma (y también de la otra trabajadora parte actora) a escoger libremente cuando disfrutar de sus 84 horas de exención con carácter vinculante para la empresa y con datos y argumentaciones suficientes responde a las pretensiones de la demanda en base a las argumentación que expresa por un lado acudiendo en su exposición a las normas de interpretación de los contratos que fija el código civil y que responde a los argumentos vertidos en el hecho cuarto de la demanda acerca del 'reconocimiento de derecho del ejercicio del disfrute' en el que se acude expresamente como argumento al artículo 1282 de Código Civil sobre la interpretación de los contratos , centrando su respuesta a la pretensión de las dos actoras que reclaman '... que es declari el dret de la treballadora a triar el moment de gaudi de les hores d'exempció, ho fan en el sentit de que la tria que puguin fer les treballadores obligui a l'empresa, que en conseqüència res hi pugi oposar...' y señalando también en la fundamentación de la sentencia que no era un hecho discutido que en años anteriores las trabajadoras comunicaron los momentos en que querían disfrutar de sus horas de exención y que los disfrutaron tal como los habían pedido sin excepción ni impedimento de tipo alguno y expresando la interpretación y valoración jurídica que de ello el Juzgador realizaba para terminar negando que tal derecho fuera otorgado a las partes en algún momento, siendo ese un argumentos de pleno en relación a la 'práctica aplicativa del acuerdo discutido' que entiende la recurrente que se relaciona con la existencia de una condición más beneficiosa y que sostiene que el Juzgador no analiza. Si argumenta el Juzgador incluso sobre ello pero no para considerarlo como lo hace la recurrente. No deja pues el Juzgador sin responder ninguna las pretensiones sometidas a su consideración cuando como consta antes trascrito en el solicito de la demanda la Sra. Juliana pretendía que '...se declare el derecho de la trabajadora a continuar escogiendo y eligiendo la forma y momento de disfrute de las 84 horas retribuidas y exentas de trabajo que tiene reconocidas y que ha venido realizando hasta el mes de octubre del año 2017...', pretensión que la parte actora argumentaba en su demanda con base a las consideraciones que se contenían en la misma, pero a la concreta petición contenida en el solicito de la demanda por el Juzgador se ha dado respuesta, eso sí negando que tuviera tal derecho por los propios argumentos jurídicos que expresa en su resolución y que pueden lógicamente ser distintos a los que las partes esgrimen en apoyo de sus pretensiones.

Desestimamos pues este motivo de recurso al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS interpuesto por la recurrente Sra. Juliana exclusivamente.

CUARTO.-Sobre la revisión fáctica que al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , ambas recurrentes sostienen y específicamente la recurrente Sra. Juliana en este punto reproduciendo y adhiriéndose precisamente al primero de los motivos del recurso que plantea la Sra. Josefina por este apartado b).

Siguiendo con el motivo de recurso por la vía de la revisión fáctica, que pretenden ambos recurrentes. El análisis puede y debe hacerse de forma conjunta a la vista de lo que se dirá.

La recurrente Sra. Josefina solicita la adición del siguiente hecho probado tercero bis en los siguientes términos'En los calendarios laborales de la Sra. Josefina de los años 2009 a 2018 constan las 84 horas anuales retribuidas y exentas de prestar trabajo como horas de libre disposición (bajo la nomenclatura 'LD-Libre disposición -84 horas)'e identifica el documento o documentos en que se apoya para promover tal revisión: los folios 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 136 y 137 (prueba documental de la parte actora) y folios 300, 302, 306, 308, 310, 312, 314, 317 (prueba documental aportada por la demandada)

La recurrente Sra. Juliana solicita la adición a la redacción del hecho probado sexto como consta en sentencia del texto que se resalta en cursiva'En los calendarios anuales constan las 84 horas anuales retribuidas y exentas de prestar trabajo como LD-Libre disposición 84'e identifica el documento o documentos en que se apoya para promover tal revisión: los folios 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204 y 206 (prueba documental de la parte actora) y folios 370, 372, 374, 376, 378, 380, 382, 384, 386 y 388 (prueba documental aportada por la demandada)

No existe diferencia alguna en los argumentos de uno y otro recurrente para sostener este motivo de recurso cuando precisamente la Sra. Juliana reproduce y se adhiriere precisamente al motivo del recurso que plantea la Sra. Josefina por este apartado b) y esta señala que el redactado que se propone es trascendente para hacer varias la resolución judicial en los términos que expresa.

Es conocido y no por ello ha de dejar se señalarse que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, la concurrencia de ciertos requisitos, y entre ellos además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica. Junto a ello resulta también conforme a la reiterada Jurisprudencia requisito exigible:

- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba a falta de la constatación del error evidente de apreciación que surja en los términos antes expresados. Es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS .

- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye precisamente en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, pues el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues el argumento en relación al hecho/s probado/s que se califican de erróneo/s y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o una segunda instancia cuando lo único que se construiría de ese modo por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 .O la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 también con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala (sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 )ha establecido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que 'lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ).

La cita de los señalados documentos obliga a su consulta para resolver sobre este motivo, y acudiendo al foliado de autos que una y otra parte señala:

-atendida la redacción de la adición del hecho probado tercero bis que pretende la recurrente Sra. Josefina En los calendarios laborales de la Sra. Josefina de los años 2009 a 2018 constan las 84 horas anuales retribuidas y exentas de prestar trabajo como horas de libre disposición (bajo la nomenclatura 'LD-Libre disposición -84 horas)no se desprende de la literalidad de tales documentos el hecho específicamente en relación a los calendarios de 2015 y 2009 folio 126 y 137 donde no aparecen bajo la nomenclaturaLD-Libre disposición -84 horas,sino en el primer caso 86 y en el segundo 28.

-atendida la redacción de la adición al hecho probado sexto que pretende la recurrente Sra. Juliana En los calendarios anuales constan las 84 horas anuales retribuidas y exentas de prestar trabajo como LD-Libre disposición 84'no se desprende de la literalidad de tales documentos el hecho específicamente en relación a los calendarios anuales de 2017, 2008, 2009, 2010, 2011, 2013 folio 188, 190, 192, 194, 196 y 200 donde no aparecen bajo la nomenclaturaLD-Libre disposición -84sino correlativamente en cada uno de esos folios en el primero 83, en el segundo ninguna hora LD-libre disposición, en el tercero 48, en el cuarto ninguna hora LD-libre disposición, en el quinto 48, en el sexto 73

Hemos de rechazar y desestimamos por ello tal pretensión por la vía de este motivo de recurso cuando no se desprende de la literalidad de los documentos señalados el hecho que se pretende adicionar y no se advierte por tanto error alguno en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia, valoración de la prueba que es facultad privativa del mismo y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados que ha de prevalecer

QUINTO.-Sobre la revisión del derecho que al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , ambas recurrentes sostienen y específicamente señalando cuando la recurrente Sra. Juliana en este punto reproduce y se adhiere precisamente a los motivos del recurso que plantea la Sra. Josefina por este apartado c) para abordar una resolución conjunta.

Visto lo anteriormente resuelto, en cuanto a la vía de la revisión del derecho e infracción de jurisprudencia, ambos recurrentes articulan su recurso aquí con alguna distinción o matiz que debemos identificar cuando se concrete a fin de resolver según sea el caso.

5.1 Recurrente Sra. Josefina

Al amparo de este motivo de recurso de examen o censura jurídica, la parte actora Sra. Josefina articula dentro del segundo motivo de su escrito de recurso hasta cuatro infracciones de normas separadamente:

5.1.1.-Infracción del artículo 218 de la LEC en relación con los artículos 24.1 y 120.3 CE .En concreto señalando que se ha incurrido en incongruencia omisiva por falta de ajuste entre lo pedido en la demanda y la sentencia en relación al fundamento de la primera en la consideración de la existencia de una condición más beneficiosa. En el fundamento de derecho segundo y tercero de la presente ya hemos abordado esta misma cuestión cuando ha sido correctamente plateada por la recurrente Sra. Juliana por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS la incongruencia omisiva o 'ex silencio' como vicio de la sentencia, con lo que no hay más que añadir ahora para desestimar este motivo más allá que poner de relieve que se ha introducido por la parte recurrente de forma inadecuada por la vía del apartado c) del artículo antes citado con lo que por ello es por lo que procede su desestimación.

5.1.2.-Infracción del artículo 3.1c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina y jurisprudencia de aplicación sobre la 'condición más beneficiosa'.En concreto el citado artículo establece:Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:.../...c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

En cuanto a la doctrina y jurisprudencia acerca de la condición más beneficiosa y reiterando la doctrina asentada y abordando el tema de la existencia de condiciones más beneficiosas en el ámbito de las administraciones públicas, por la Sala Social en Pleno del Tribunal Supremo puede citarse la STS Sala cuarta de fecha 13/07/2017 rcud. 2976/2015 (también la cita el impugnante del recurso) cuando refiriéndose a ello establece:

'SEGUNDO.-1.-Requisitos -generales- de la CMB.-Aunque sea de reiteración constante por parte de Sala, de todas formas no parece estar de más un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y efectos de una CMB. Muy particularmente: a).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por 'un acto de voluntad constitutivo' de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 -rco 4/12-, asunto 'Progresa, SA ' ; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto 'Alten, Soluciones ' ; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto 'Mecalux, SA ' ; 12/07/16 -rco 109/15 -, para 'Citibank España, SA '; 19/07/16 -rco 251/15-, asunto 'FGV ').

2.- Precedentes -recientes- sobre la CMB en el ámbito de las AAPP.-Con independencia de que ya en algunas ocasiones hayamos señalado que ofrece especial dificultad admitir la figura -CMB- en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ( SSTS 18/12/15 -rco 25/15 -; y 05/07/16 -rcud 3841/14 -), lo cierto es que la misma ha sido admitida por el Pleno de la Sala en sentencias de 25/06/14 [ rcuds 1994/12 y 1885/13 ], las dos precisamente para el mismo disfrute de 'comida' gratuita y además la primera de ellas confirmando la que hoy se aporta como decisión de contraste, basándose -ambas- en que el principio de legalidad al que está sometida la Administración Pública 'incluye, obviamente, el más riguroso respeto a la normativa laboral cuando la administración actúa como empleadora, y entre esa normativa figura, en primer lugar, el Estatuto de los Trabajadores, cuyo art. 3.1,c ) establece que las relaciones laborales se regulan -aparte de por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y por los convenios colectivos- por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo'.

Criterio que si bien fue reiterado -formalmente- como doctrina de la Sala en la sentencia de 03/02/16 [rco 143/15 ], lo cierto es que en esta resolución se destaca -haciendo con ello una matización indirecta a la doctrina de Pleno- que el beneficio de que entonces se trataba había sido atribuido -y en el fondo por eso se admitía- de manera 'manifiesta, explícita y emanada de órgano competente', y que se estaba ante una CMB praeter legem -al margen de las previsiones legales- y no contra legem.

TERCERO.- 1.- Replanteamiento de la cuestión.-Tras oportuna reconsideración de la materia objeto de debate, entendemos que aquellas recientes indicaciones -las de la STS 03/02/16 - deben ser no sólo reiteradas y explicitadas como requisitos propios de una posible CMB en el marco laboral de las Administraciones Públicas, sino que incluso han de ser objeto de una adecuada ampliación expositiva que nos lleva a una generalización correctora de la doctrina mantenida por referidas sentencias de Pleno, pues aunque persistimos - ahora- en considerar teóricamente admisible que se pueda generar una CMB en el seno de relaciones laborales con la Administración pública, sin embargo hemos de hacer al respecto algunas precisiones que claramente modifican de manera significativa nuestra referida doctrina anterior, muy particularmente con la exigencia de requisitos que hacen dificultosa -excepcional, más bien- la posibilidad de adquirir una CMB frente a la Administración empleadora.

En efecto, si bien tratándose de un empresario privado el reconocimiento de una CMB no tiene más límite que el que en su caso pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla....'

Es decir que a los efectos de reconocer la existencia de una condición más beneficiosa (CMB) destaca la jurisprudencia como dato decisivo y por encima de la persistencia en el tiempo o repetición la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario considerando para ello la 'necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador'.En el presente caso sin variación del relato de hechos probados por la suerte que ha corrido el motivo a ello dedicado por ambas recurrentes, es el relato factico de la sentencia aquel en el que habrá de reconocerse la expresión de la existencia de esa voluntad empresarial. Antes de referirnos a ello conviene señalar que no es objeto de contradicción la existencia del acuerdo de conciliación con la Sra. Josefina de 28/04/2004 que además desde 30/04/2008 se le aplicaba también a la Sra. Juliana (H.P. 2 y 5) y que el contenido de ese acuerdo conciliatorio es el que se trascribe en el hecho probado segundo.'La empresa demandada ofrece establecer una jornada anual de 1.404 horas retribuidas de conformidad con el convenio colectivo de la XHUP. No obstante la trabajadora deberá prestar servicios por una jornada laboral anual de 1.320 horas al año, quedando exenta la trabajadora de prestar servicios efectivo durante 84 horas al año, las cuales serán retribuidas, y se entenderán exentas aun cuando hubiera reducción o ampliación de jornada. La parte actora acepta el ofrecimiento'. Establecido lo anterior consta acreditado que:

-desde la firma de tal acuerdo en un caso y la comunicación de su aplicación en otro y hasta el año 2017 las trabajadoras han ido solicitando a la Corporació de Salut del Maresme i la Selva cuando querían concretamente aplicar el derecho a las 84 horas exentas de trabajo, ya fuera en cómputo de jornadas completas o parciales sin ningún tipo de limite, en tramos por ejemplo de 3 horas, y aceptando la empresa sus peticiones sin excepción ni impedimento (H.P. 3 y 6).

-las trabajadoras en el mes de octubre de 2017 recibieron una comunicación de la empresa en que se ponía en su conocimiento que para 2018 el departamento de recursos Humanos seria quien se encargaría de distribuir anualmente las 84 horas de exención de trabajo. En enero de 2018 recibieron las trabajadora el calendario anual el que se les indicaban cuando disfrutarían de las 84 horas de exención de trabajo decidido por la Corporació (H.P 7 y 8)

Resulta evidente que no se relaciona por las trabajadoras en su argumentación la existencia de una condición más beneficiosa en el disfrute de esa exención de prestar servicios efectivo durante 84 horas al año siendo retribuidas esas horas, sino en relación a el que pretende como derecho de la trabajadora a elegir la forma y momento de disfrute de las 84 horas retribuidas y exentas de trabajo que tiene reconocidas.

En la sentencia recurrida por el Juzgador se plantea la cuestión como puramente jurídica o de interpretación de los términos del acuerdo en cuestión en relación al disfrute de esas 84 horas anuales retribuidas pero exentas de prestación de servicio, derecho al disfrute que no se pone en duda ya que la cuestión que se plantea en la demanda es sobre si existe un derecho a elegir, que se atribuye a las trabajadoras, el momento y la forma en que disfrutar de esas horas. Niega la sentencia de instancia la existencia de tal derecho por una serie de razones que desgrana a partir de la cita de las normas sobre interpretación de los contratos para advertir si efectivamente tenían ese derecho las trabajadoras. Pero esa negativa se argumenta en la sentencia recurrida sin desconocer que con anterioridad a 2018 las trabajadoras solicitaban a la Corporació de Salut del Maresme i la Selva cuando querían concretamente disfrutar de sus horas de exención y que efectivamente tal y como las solicitaron sin excepción ni impedimento de tipo alguna las disfrutaron. A partir del reconocimiento de esa situación que se ha producido hasta 2018 se niega por el Juzgador la existencia de una obligación empresarial de aceptar la elección de las trabajadoras que se relacione con el hecho de que antes no se hubiera objetado por la empresa a tales solicitudes. Insistiendo precisamente en el hecho de que a partir de la valoración de los documentos aportados por ambas trabajadoras tanto una como otra realizaban peticiones de disfrute de esas horas, concretamente utilizando el vocablo solicito que destaca la existencia de una solicitud/petición a la empresa por encima de una mera información a la empresa sobre el momento del disfrute de las horas de exención de servicio.

Se analice o razone desde el punto de vista que sea, de lo que no hay duda es que si se atiende a los requisitos de la CMB que destaca la jurisprudencia no consta probada voluntad empresarial alguna -ni expresa ni implícita- de reconocer a favor de las trabajadoras un beneficio consistente en un derecho a elegir el momento en que disfrutar de esas horas, 84, de exención de prestación de servicios retribuidas. Sin dudar del hecho de que efectivamente tenían ambas trabajadoras reconocido ya por un pacto individual en conciliación judicial ya por la extensiva aplicación de ese acuerdo conciliatorio, tal derecho al disfrute de esas 84 horas anuales exentas de servicio y retribuidas, lo que de ningún modo consta es que más allá de aceptarse por la empresa las solicitudes de las trabajadoras para disfrutar de esas horas de exención de servicio retribuidas cuando lo pedían, la empresa hubiere por 'un acto de voluntad constitutivo' reconocido a las trabajadoras su derecho de elección unilateral del momento en que ese disfrute se produciría. De ser así, y en ello coincidimos con el Juzgador, las trabajadoras no deberían solicitar el disfrute de tales horas sino meramente comunicar a la empresa cuando iba a producirse el disfrute. La solicitud implica la existencia de una petición que puede aceptarse o denegarse por quien la recibe pues el mero hecho de tratarse de una solicitud implica que existe otra persona o entidad que ha de dar respuesta a la misma y la respuesta puede ser positiva, concediendo lo solicitado o negativa, no haciéndolo. El hecho de que repetidamente en el tiempo la respuesta a las solicitudes fuera positiva no modifica su naturaleza de petición.

La única voluntad acreditada al respecto sería -en su caso- la expresada en el acuerdo conciliatorio de fecha 28-4-2004 alcanzado con la Sra. Josefina y que luego se aplicó a la Sra. Juliana , que el Juzgador de Instancia aplicando las normas de interpretación de los contratos y específicamente el artículo 1.281 del Código Civil y alude también al artículo 1.282 del mismo texto legal , descarta que refleje algo más o distinto de lo que la literalidad del acuerdo refleja y conforme a ello no consta tampoco voluntad empresarial alguna -ni expresa ni implícita- de reconocer a favor de las trabajadoras un beneficio consistente en un derecho a elegir el momento en que disfrutar de esas horas, 84, de exención de prestación de servicios retribuidas.

Por todo lo expuesto coincidimos con el Juzgador a quo en cuanto a que no tienen las trabajadoras derecho a elegir el momento de disfrute de las 84 horas retribuidas y exentas de trabajo que sí tiene reconocidas. Y no teniendo ese derecho mal puede argumentarse que su fundamento sea una CMB una vez queda descartado que el hecho de que hasta 2017 las solicitudes de las trabajadoras para disfrutar de esas horas de exención de servicio retribuidas se les concedieran cuando y como cuando lo pedían, pruebe la existencia de una voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual de las trabajadoras su derecho de elección unilateral del momento en que ese disfrute se produciría por el mero hecho de dar una respuesta positiva a tales solicitudes cuando el derecho a ese disfrute de las 84 horas de exención de servicio retribuido nace de un pacto expreso en que no se contiene previsión alguna sobre el reconocimiento de ese derecho de elección del momento de disfrute a las trabajadoras.

Por todo ello no consideramos que la sentencia dictada haya infringido la norma sustantiva identificada. Hemos de rechazar y desestimamos por ello tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

5.1.3.-Infracción del artículo 12 del I convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la salud.El artículo 12 del citado convenio establececon carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto y en cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.

La recurrente Sra. Josefina en relación a la infracción de tal artículo, en su escrito de recurso, aparte de su trascripción, lo único que señala como argumento es que 'el convenio aplicable... ordena respetar las garantías 'ad personam' de los trabajadores como es la condición más beneficiosa de la Sra. Josefina '. Descartada la existencia de una CMB no puede con base a tal argumento la sentencia dictada haber infringido la norma convencional identificada. Hemos de rechazar y desestimamos por ello tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

5.1.4.- Infracción del artículo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 42.2 del I convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de Salud. El artículo 4 del Código Civil en su apartado 1 establece '1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.'Que relaciona la parte recurrente con la aplicación del artículo 42.2 del Convenio de aplicación que expresa 'Artículo 42 Permisos retribuidos....2. El personal afectado por este convenio tendrá derecho a tres días laborables al año de libre disposición que tendrán la consideración de trabajo efectivo a todos los efectos y que no precisarán de justificación para su disfrute. si la jornada laboral es regular, los 3 días serán de esta jornada. si el/la trabajador/a tiene una jornada irregular y realiza dos o tres modalidades de jornada, de los tres días de libre disposición deberá disfrutarse como mínimo 2 días en la jornada prevaleciendo en cómputo días/año, y el día restante se escogerá entre cualquiera de las jornadas que haga, a su elección. se entiende como días laborables, todos los días que el/la trabajador/a tiene programados en su calendario, independientemente del día de la semana. estos criterios se aplicarán también en el caso de contratos a tiempo parcial. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del presente acuerdo.'

En relación a este motivo de recurso la parte recurrente lo relaciona directamente '... con la modificación y adición de hechos probados pretendida en el motivo de recurso primero...'. Ya hemos descartado la misma con lo que el argumento que expresa la parte recurrente de que en base a ello '...mi representada dispone de 84 horas de 'LD-Libre disposición' exentas de trabajo y retribuidas...' no encuentra apoyo en el relato factico de la sentencia recurrida. Podemos avanzar ya que ha de descartarse, visto la suerte que ha corrido el primer motivo analizado encaminado a la revisión de los hechos probados, cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido. Esa es la doctrina del Tribunal Supremo que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hechos que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ). Es el propio recurrente quien enlaza sus argumentos en relación al análisis del derecho que pretende sosteniendo que '... el régimen legal que en cualquier caso correspondería aplicar analógicamente es el de los días de libre disposición que se escogen a elección del trabajador...'. Ha de descartarse por todo lo expuesto hasta ahora y en este propio análisis del apartado en cuestión el recurso a la aplicación analógica que pretende la parte recurrente pues la sentencia dictada no ha infringido la norma sustantiva o convencional identificada. Hemos de rechazar y desestimamos por ello tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.

5.2 Recurrente Sra. Juliana

Al amparo de este apartado c) del artículo 193 de la LRJS sobre el examen del derecho o censura jurídica, el recurrente parte actora Sra. Juliana articula en su escrito de recurso hasta tres motivos (el tercero, cuarto y quinto) como sigue:

5.2.1. -Motivo tercero del escrito de recurso: infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE , artículo 218 de la LEC , artículo 3.1c) del Estatuto de los Trabajadores , articulo 12 del convenio colectivo aplicable y articulo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 42.2 del convenio colectivo aplicable y expresamente señala 'En el presente motivo del recurso nos adherimos íntegramente al segundo motivo de recurso planteado por la trabajadora Sra. Josefina . Esta misma formulación se determina, por un lado poco adecuada por la cita acumulada en un único motivo de preceptos legales heterogéneos. Pero por otro, y aun si entendiéramos que es superable dicho obstáculo y no aboca por tal defecto en su formulación a la desestimación del recurso, la respuesta que se obtiene no será otra que la que obtenga el recurso de la Sra. Josefina que ya hemos analizado antes en el punto 5.1 y sus diversos apartados y que es de desestimación en cada uno de los mismos.

5.2.2 -Motivo cuarto del escrito infracción de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya citando la Sentencia núm. 6769/2017 recurso 5716/2017 de esta Sala.

Cuando se trata de la infracción de la jurisprudencia, respecto a esto último lo cierto es que la invocación de la resolución judicial cuya doctrina pretende aplicar la parte recurrente y señala infringida ha de ser necesariamente del Tribunal Supremo en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina. También desde luego en este caso es presupuesto necesario en este motivo de recurso para su admisión la identificación de las resoluciones cuya doctrina jurisprudencial se entiende vulnerada, que se trata de doctrina consolidada del Tribunal Supremo citando la STS 01/02/2000 ( rec. 694/1999 ) y otras: sentencia de 11/09/2014 y también de esta sala Social de 06/09/2004 y 27/03/2006. En este caso elude la parte recurrente la cita de resolución judicial que señala infringida y cuya doctrina pretende aplicar que ha de ser necesariamente del Tribunal Supremo y cita una resolución de esta misma Sala que ni siquiera guarda relación o permite identificar el elemento sustantivo u objetivo para apreciar lo que la recurrente define como 'discusión idéntica' cuando se dictó en un procedimiento en materia de conflicto colectivo en la que se impugnaba la modificación de las condiciones de trabajo del colectivo afectado por el conflicto. Todo ello nos lleva a rechazar y desestimar este motivo de recurso.

5.2.3.-Motivo quinto del escrito de recurso por infracción de la normativa establecida en los artículos 1.281 a 1289 del Código Civil .

En relación a ello hace referencia la parte recurrente a que la sentencia recurrida analiza mediante el estudio de los artículos expresados en este motivo de recurso el fondo del asunto que concluye con la desestimación de la demanda, para terminas señalando que no comparte la conclusión a que se llega en la sentencia en base a todo ello.

Ya hemos tenido ocasión en la Sala de referirnos a la determinación de los 'límites de lacognitiode la Sala en sede de suplicación respecto de la facultad de interpretación de los contratos por la Magistrado de instancia', y así en la Sentencia de fecha 16/12/2016 recurso 6737/2016 con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ya dijimos. '... En este sentido, tiene dicho el TS en SSTS de 21 julio 2000 RJ 20007210 , de 3 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1603), de 12 noviembre 1993 RJ 19938684 , y también: 3-11-1992 ( RJ 19928776 ), que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos , es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, y por ello mantenido en casación y suplicación, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.Esta doctrina ha sido recogida por esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 7682/2002 de 28 noviembre AS 20024124, Sentencia núm. 1846/1995 (Rollo núm. 4955/1994), con cita de sus resoluciones anteriores de 22 de noviembre de 1991 y 19 de mayo de 1992 ).'

Partiendo de tal premisa ha de desestimarse el recurso puesto que consta y no es discutido el texto del acuerdo conciliatorio que la empresa y la Sra. Josefina acordaron y que luego se aplicó a la Sra. Juliana y conforme a la regla principal de interpretación de los contratos contenida en el artículo 1.281 del código civil , que ya señala el Juzgador en la sentencia como argumento, junto con otros para su decisión, 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.'.Y señala el Juzgador que ni literalmente consta en tal acto de 2004 que sea la trabajadora quien puede escoger siendo su elección vinculante para la empresa, ni se desprende de la intención de las partes. Esta interpretación es acorde con las normas de la exégesis contractual, no contraviene el tenor literal del clausulado ni tampoco la voluntad de los contratantes en tanto en cuanto queda expresada por el citado acuerdo de conciliación. Por tanto, el motivo ha de ser igualmente desestimado, en atención a que la interpretación realizada por la resolución recurrida se ajusta a los cánones interpretativos de los contratos, sin que se aprecie infracción de ninguno de los preceptos invocados por la ahora recurrente. Por tanto, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.-Las dos partes recurrentes han resultado vencidas por la desestimación completa de su recurso, y siendo ambas partes actoras recurrentes, el trabajador/a, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Josefina y Dña. Juliana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Mataró en fecha 13 de junio de 2018 en el procedimiento ordinario 159/2018 y acumulado al mismo 224/2018CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.