Sentencia SOCIAL Nº 1514/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6681/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2018 - 8028186

CR

Recurso de Suplicación: 6681/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 19 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1514/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 8 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 522/2018 y siendo recurrido/a AJUNTAMENT DE CASTELL-PLATJA D'ARO y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Enrique contra el AYUNTAMIENTO DE CASTELL-PLATJA D'ARO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercidas en su contra'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor viene prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Castell-Platja D'Aro, desde el día 1 de junio de 2012, en el grupo profesional de Técnico Medio A2, como Responsable Técnico de Juventud, por el que percibe una retribución bruta mensual, con inclusión de pagas extras, de 2.997,00 euros, con horario de lunes a viernes, de 7,30 a 15 horas, y flexibilidad horaria de 2 horas, a la entrada y a la salida. (Convenio Colectivo; No controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 2 de mayo de 2018, el Ayuntamiento de Castell-Platja D'Aro notificó al actor, Decreto 224, de fecha 26 de abril de 2018, por la que le adscribió definitivamente a un puesto de trabajo denominado 'Técnico de Servicios a la Ciudadanía', asignándole temporalmente las tareas propias del puesto de trabajo de Responsable Técnico de Juventud hasta la provisión definitiva del puesto de trabajo. (Folios 79 y 80)

TERCERO.- Frente a adscripción forzosa, el actor, en fecha 24 de mayo de 2018 interpuso recurso de reposición porque entendía que se trataba de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, alegando que se trataba de una acción de 'represalia'. (Folio 81)

CUARTO.- El recurso fue desestimado por resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castell-Platja D'Aro, de 14 de junio de 2018, que se da por reproducida. (Folios 82 a 84) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Ajuntament de Castell-Platja, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente, D. Enrique, la adición de un nuevo hecho probado quinto del siguiente tenor: 'En fechas 06/06/2017 y 16/06/2017, respectivamente, se publicaron en el BOP de Girona sendos Edictos sobre la relación de puestos de trabajo del Ajuntament (folios 33, 38 y 40, 50) Consta expresamente detallada la plaza fija del actor Responsable Tècnic de Juventut, Nivel A1/A2, página 39 del BOP, en folio 38. En fecha 08/03/2018 el BOP de Girona publica la relación de puestos de trabajo, que sustituyó a la anterior de 2017 (folios 54, 63). En fecha 13/03/2018 el Ajuntament publica un Edicto por el que se publica la relación de puestos de trabajo de la Corporación aprobada por el Pleno del Ajuntament en sesión ordinaria de 21 de febrero de 2018. Dicho Edicto es publicado en el BOP de Girona número 7577 de 13/03/2018 (folio 66, 76). En dicha relación de puestos de trabajo se encuentra expresamente recogido el puesto de trabajo del actor: Responsable Tècnic de Juventut, nivel A1/A2, página 11 del BOP en folio 76. En fecha 10/07/2018 el Ajuntament notifica al actor Decreto de 01/06/2018 por el que acuerda: 1.- Dejar sin efecto el Decreto de asignación de puestos de trabajo de 26/05/2016 y en relación al actor: adscribir de forma definitiva al puesto de trabajo de Tècnic de Serveis a la Ciutadania. Asignar temporalmente las tareas propias del puesto de trabajo de Responsable Tècnic de Joventut hasta la provisión definitiva del puesto de trabajo. 2.- Respecto de las situaciones B, C, D y E el Ajuntament impulsará en el tiempo más breve posible los procedimientos necesarios para la resolución de las disfunciones observadas (folios 85 a 88'.

Tal pretensión puede ser aceptada al desprenderse los anteriores datos de los folios que se indican.

SEGUNDO.-Solicita en segundo lugar la adición de otro hecho probado sexto, con el siguiente contenido:

'El puesto de Responsable Técnico de Juventud, para el que había sido contratado el actor, se describe del siguiente modo: se responsabiliza de la elaboración, el seguimiento, dirección, impulso y valoración de los proyectos que se sean asignados en el ámbito de juventud: elabora, organiza, coordina y gestiona el funcionamiento del punto de información juvenil así como todas las instalaciones municipales de juventud; supervisa, dirige y asigna tareas al personal a su cargo; redacta informes y memorias; emite certificaciones dentro de su ámbito; realiza otras tareas técnicas vinculadas a la ejecución de los proyectos municipales que se le encomiendan; hace comprobaciones; atiende e informa al público de materias de su competencia, así como aquellas otras tareas de carácter similar que le sean asignadas por sus superiores. Se clasifica en el grupo A1/A2 y se indica que su naturaleza es funcionarial. El nivel retributiva es el 23 y una retribución de complemento destino de 854'40€.

En cuanto a la plaza de Técnico de Servicio a la Ciudadanía se describe del siguiente modo: diseña, planifica, implementa y desarrolla los proyectos y las actividades que se llevan a cabo vinculadas a los ámbitos incluidos en el Àrea de Servicios a la Ciudadanía, como cultura, juventud, deportes, fiestas... y cualesquiera otros en relación con la ciudadanía; coordina y gestiona el funcionamiento de las instalaciones municipales dentro de sus ámbitos competenciales; programa y organiza actividades; impulsa y diseña los actos y actividades que se desarrollan en la unidad a la cual se adscribe; supervisa las actividades de su ámbito que se desarrollan con actores externos; contacta con empresas en el marco de la programación de actividades y eventos; se coordina con empresas, instituciones y entidades; redacta memorias de actividades, estadísticas, documentos e informes relativos a su ámbito competencial; atiende e informa a los usuarios y ofrece asesoramiento, busca, tramita y justifica subvenciones y ayudas para financiar proyectos, así como aquellas otras tareas de carácter similar que le sean asignadas por sus superiores. Se clasifica en el grupo A1/A2 y se indica que su naturaleza es laboral. El nivel retributivo es el 22 y una retribución de complemento destino de 801'00€'.

Cita como apoyo esta pretensión el informe de la Inspección de Trabajo, folios 208 y 209 y relación de puestos de trabajo de 2018, folios 152 vuelto y 154, minuto 8:39 grabación, video 01, testifical Bernarda. Dicha pretensión también puede aceptarse por desprenderse estos extremos de datos objetivos que figuran en el informe de la Inspección de Trabajo unido a los folios 208 y 209.

TERCERO.-El siguiente hecho probado que pretende incorporar, que sería el séptimo, sería del siguiente tenor: 'La demandada procedió a modificar el puesto de trabajo del actor mediante resolución de 02 de mayo de 2018, al margen del procedimiento prevenido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que en la comunicación remitida al trabajador no ha alegado, ni tampoco acreditado, ninguna causa económica, técnica, organizativa o productiva' según informe de la Inspección de Trabajo, folio 208, folios 68, 76, 79 y 80, pretensión que debe desestimarse por venir redactada en sentido negativo, siendo evidente de la simple lectura de la sentencia que no se siguió el procedimiento del artículo 41 del ET.

CUARTO.-A continuación pretende introducir un nuevo hecho probado octavo que recoja los hechos que determinaron su cambio de puesto de trabajo redactado desde su personal y subjetivo punto de vista a partir de informes y manifestaciones recogidas tanto por escrito como a través de grabaciones y también oralmente por parte de algunos de los testigos que declararon en el acto del juicio, pretensión claramente improcedente toda vez que el artículo 193.b) de la LRJS solo permite revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, siendo jurisprudencia reiterada que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11; 18/01/11; y 20/01/11). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06; y 20/06/06). Ni la prueba testifical, es hábil para revisar los hechos probados, ni los informes en los que se recogen manifestaciones de terceras personas fuera del juicio sin garantía alguna, ni las grabaciones de conversaciones son documentos propiamente dichos que permitan modificar o adicionar los hechos probados.

QUINTO.-Por último, dentro de este primer apartado pretende el recurrente que en otro nuevo hecho probado noveno se diga: 'El actor, sin trastornos o antecedentes mentales previos inició un proceso de incapacidad temporal el 15 de mayo de 2018 (folio 224) que sigue a la fecha de la vista -23/04/2019 (folio 225)- por un cuadro de ansiedad secundario a estrés laboral, con seguimiento por parte de la Unidad de Salud Laboral (folio 227), quien destaca la exposición del actor a riesgos psicosociales y la necesidad de una nueva evaluación de la situación actual y si es necesario adoptar medidas correctoras. Requiere tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico (folios 221, 222, 223, 226, 228 a 231)'.

Dicha pretensión solo en parte puede ser admitida para hacer constar que el actor se encuentra de baja por incapacidad temporal debida a enfermedad común desde el 15.5.2018, folio 224, en la que aun continuaba el 6.3.2019, según el folio siguiente, por un trastorno de ansiedad inespecífico, únicos datos que pueden figurar en la sentencia, ya que si la referida baja es de origen común o profesional es materia ajena al presente procedimiento y debe determinarse en otro distinto.

SEXTO.-Formula el recurrente un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, encaminado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que formula diversas denuncias jurídica. En primer lugar denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, por incongruencia omisiva y error en la sentencia, así como del artículo 138.7 de la LRJS al no pronunciarse la sentencia sobre la justificación de la modificación sustancial del contrato llevado a cabo por la demandada.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la CE no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable, sino el de obtener, cuando se cumplen los requisitos procesales correspondientes, una resolución razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ( STC nº 86/2000, de 27 de marzo), con independencia de que esta sea favorable o desfavorable a los intereses del recurrente ( STC nº 114/1990, de 21 de junio). También ha dicho el Tribunal Constitucional en sentencia nº 11/1982, de 29 de marzo que 'el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho. Resolución que habrá de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Y que podrá ser de inadmisión, o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma'.

Por otra parte, según el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El deber de congruencia exigido por el artículo 218.1 de la LEC impone la adecuación de la parte dispositiva de la sentencia con la pretensión deducida por el accionante y las defensas opuestas por el demandado en relación con dicha solicitud. De esta posible discordancia deriva la prohibición de conceder lo no pedido o cosa distinta de lo pedido total o parcialmente -por significar más de lo solicitado por el demandante y menos de lo admitido por el demandado ( STC 42/1988, 84/1988, 169/1988, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997, citadas por la STS de 28 de marzo de 2010). La incongruencia de las resoluciones judiciales reviste dos modalidades: la omisiva o 'ex silentium', que se produce cuando las partes formulan pretensiones que requieren una respuesta autónoma a las peticiones en ellas suscitadas, pese a lo cual el fallo judicial ni les da respuesta expresa, ni permite entenderlas tácitamente desestimadas; y la incongruencia 'extra petitum', que se produce cuando el órgano judicial incurre en un desajuste entre lo resuelto por él y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, dándoles algo mayor o distinto de lo planteado en el proceso ( STC 136/1998 y 29/1999).

El actor en su demanda alegaba que la decisión del Ayuntamiento de cambiarle su puesto de trabajo como Responsable Técnico de Juventud a otro distinto como es el de Técnico de Servicios a la Ciudadanía constituía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que además se habría producido con vulneración de sus derechos fundamentales, en concreto el derecho a no ser discriminado y a su dignidad profesional alegando haber sido objeto de acoso laboral.

La sentencia de forma razonada y argumentada rechaza que se haya producido una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado, entendiendo el juzgador de instancia, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, que su traslado a otro departamento tuvo su origen en el malestar existente en el área de juventud, corroborado por todos los intervinientes, principalmente del informe de la empresa externa al Ayuntamiento, Ergo Laboris, sin que quepa apreciar que fuera debido a ningún tipo de represalia y rechaza implícitamente que se haya producido una modificación sustancial de sus condiciones laborales al razonar, si bien de forma escueta, que la decisión del Ayuntamiento estuvo ajustada a derecho al encuadrarse dentro del ámbito del artículo 39 del ET, considerándolo, por ello, un supuesto de movilidad funcional realizado de acuerdo con las titulaciones académicas y profesionales precisas para ejercer la actividad laboral y para realizar funciones correspondientes a su mismo grupo profesional, sin que ello suponga ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues para ello hubiera sido necesario, según el artículo 41.1.f) del ET, que las funciones encomendadas excedieran de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

Por consiguiente este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo denuncia la infracción de los artículos 39 y 41.1.d) y f) del Estatuto de los Trabajadores. Alega que en el caso enjuiciado la modificación acordada debe calificarse de sustancial ya que afecta al sistema de remuneración al variarse el complemento salarial de destino, que pasa del 23 al 22 y el complemento específico, que antes era de 854'40 euros y ahora es de 801 euros, afectando también a sus funciones al asignársele funciones deferentes en un puesto de trabajo de naturaleza laboral cuando el que tenía antes era de naturaleza funcionarial, y a la jornada al no respetarse el pacto de flexibilidad que tenía con el Ayuntamiento, por lo que este debió acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 del ET.

Con arreglo a dicho precepto 'la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39'.

El Tribunal Supremo ha ido perfilando en diversas sentencias el concepto de modificación sustancial. Así la sentencia 24 de enero de 2017, resume su doctrina del siguiente modo:

'Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015, rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la 'necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ) , puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20.1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, ' siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un 'ius variandi' o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 rec 261/2014 ).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer ' cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, STS 22/09/03 ; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 rec. 2076/05 ), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que 'acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05, rec 183/04 , 28/02/07, rec. 184/05 ; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 - rec. 2076/05 -; 28/01/09 rec. 60/07 , 08/11/11 rec. 885/11 , 22/07/13, rec. 885/11 , 22/07/13 rec. 106/12 y 22/01/14, rec. 89/13 )'.

En el presente caso la modificación llevada a cabo por el Ayuntamiento demandado en la notificación que le hizo al actor el 2.5.2018, ha consistido en cambiarlo desde su anterior puesto de trabajo como Responsable Técnico de Juventud a otro de nueva creación denominado Técnico de Servicios a la Ciudadanía.

El actor había sido contratado el 1.6.2012 mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido, dentro del grupo profesional de Técnico Medio, como Responsable Técnico de Juventud, percibiendo una retribución bruta mensual, con inclusión de pagas extras de 2.997 euros, con horario de lunes a viernes de 7'30 a 15 horas y flexibilidad horaria de 2 horas a la entrada y a la salida. Dicho puesto de trabajo está adscrito al grupo profesional A1/A2 y aunque está previsto que su naturaleza es funcionarial, lo cierto es que su relación se instrumentó como de carácter laboral. El nuevo puesto de trabajo pertenece también al grupo A1/A2 y aunque los niveles retributivos en abstracto sean distintos, así como el complemento de destino, no consta que su retribución se haya visto disminuida, máxime teniendo en cuenta que, a pesar del cambio se le han asignado temporalmente las tareas propias de su anterior puesto de trabajo hasta la provisión definitiva de la plaza y que en la resolución por la que se desestimó su reclamación previa, a la que se refiere el hecho probado cuarto, se hace constar que 'el puesto de trabajo y sus características no pueden estar condicionadas por el actual ocupante del puesto, sino que este ha de ser configurado con arreglo a las necesidades del Ayuntamiento, lo que no contradice el hecho de que deberá acordarse con el ocupante actual cualquier hecho que suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del ET'. Las funciones efectivamente son diferentes, pero comportan la misma iniciativa y responsabilidad, no pudiendo afirmarse que sean de inferior rango o nivel que las que anteriormente desarrollaba.

Por las razones expuestas la denuncia que se contiene en este motivo también ha de ser desestimada.

OCTAVO.-En el siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 96.1 de la LRJS sobre la carga de la prueba y del artículo 14 de la Constitución en relación con los artículos 39 y 41 del ET y del artículo 35 de la Constitución en relación con el artículo 2.b) del ET, postulando la nulidad de la modificación por vulneración de derechos fundamentales al haber sido discriminado y haberse atentado contra su dignidad profesional. El recurrente reconoce que existía una conflictividad laboral entre varios empleados del área de juventud, pero que era preexistente a su llegada, y alega que intentó resolver esta conflictividad introduciendo cambios que no fueron bien aceptados por los trabajadores cuestionando el modelo jerárquico y su figura como responsable del área y que su traslado no estuvo justificado y pretende atribuirlo a razones políticas, todo lo cual le habría provocado un daño psicológico grave que ha precisado de asistencia sanitaria y un proceso de incapacidad temporal iniciado el 15.5.2018 y que aun continuaba el 23.4.2019 cuando se celebró el juicio.

Con arreglo al artículo 96.1 de la LRJS 'en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 se recoge la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre los indicios que debe aportar el trabajador para que opere la inversión de la carga de la prueba en estos términos:

'Para que opere el desplazamiento al empresario del ''onus probandi'' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , 125/2008 , 2/2009 y sentencias del Tribunal Supremo 14/04/11 -rco 164/10 - ; 25/06/12 -rcud 2370/11 - ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, STC 183/2007 , 257/2007 y 74/2008) 'en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, STC 326/2005 , 125/2008 y 92/2009 )'

En el caso que ahora se examina tales indicios no se han aportado. Se ha declarado probado que en el interior del área de juventud, de la que era responsable el actor, existía de forma indubitada una situación conflictiva con los trabajadores adscritos a dicha área. Ante tal situación y para intentar resolverla el Ayuntamiento encargó a una empresa externa, denominada Ergo Laboris, el análisis de las causas y posibles soluciones, elaborando dicha empresa un informe que obra unido a los autos. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se recoge la declaración de la psicóloga Sra. Estefanía que intervino en la elaboración del informe, quien apuntó a una falta de estilo en la comunicación que derivaba en un problema relacional y no de acoso, razonando el juzgador que de los testigos que declararon en la vista y de la reproducción de los audios, debía descartarse una situación de acoso en la persona del actor, recogiendo el informe una situación insostenible entre el actor y su equipo, situación a la que el Ayuntamiento tuvo que intentar dar solución.

Para solucionar el problema contrató, primero, los servicios de un asesor externo, el Sr. Sabino, que tenía por objeto la mejora de la gestión interna a nivel empresarial y emocional, realizando dicho profesional actuaciones en dos periodos distintos, el primero del 5 de septiembre al 22 de diciembre de 2016 y, el segundo, del 16 de enero al 27 de abril de 2017. También encargó un informe de investigación psicosocial a la empresa Ergo Laboris SL, que lleva fecha de 27.7.2017, y que concluye, entre otros puntos, en que no hay suficientes pruebas ni síntomas contrastados como para poder hablar de acoso, pero sí de un conflicto relacional y una incompatibilidad de perfiles.

Persistiendo la situación de conflicto el Ayuntamiento no podía acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el artículo 41 del ET, ya que para ello tenía que alegar y acreditar causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y ninguna de estas causas se ajustaba a la problemática existente. La solución finalmente acordada, el cambio de puesto de trabajo a otro perteneciente a su mismo grupo profesional para desempeñar otras tareas de similar entidad y sin alteración de sus condiciones laborales, encuentra acomodo en el artículo 39 del ET y en el ejercicio del 'ius variandi' que corresponde al empresario con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5.c) y 20 del ET.

Por ello, en la decisión adoptada por el Ayuntamiento no se aprecian indicios de discriminación o acoso al trabajador, ni atentado alguno contra su dignidad personal, por lo que el motivo debe ser desestimado al igual que el siguiente en el que se solicita una indemnización por los daños y perjuicios derivados de una vulneración que no se ha producido.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de 8 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 522/2018, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Ayuntamiento de Castell-Platja D'Aro, con intervención del Ministerio Fiscal, confirmando dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.