Sentencia SOCIAL Nº 1514/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 973/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000973/2019
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada Concepción Linares Bosch, Presidenta Dª Mª Esperanza Montesinos Lloréns
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a treintra de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001514/2020
En el Recurso de Suplicación 000973/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA, en los autos 000750/2017, seguidos sobre RECLAMACION
CANTIDAD, a instancia de Fátima asistida por el Graduado Social D. Antonio Serrano Jiménez, contra
VULCANO VALENCIANA SL (ADMON Anibal ) y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Fátima , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada
Concepción Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por DÑA. Fátima contra la empresa VULCANO VALENCIANA SL, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora 1.325,12 euros, con el interés por mora del 17%, condenando al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración en la forma legalmente prevista. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La trabajadora demandante Fátima , con DNI NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios a tiempo parcial por cuenta y orden de la empresa VULCANO VALENCIANA SL, con CIF B- 98685928, dedicada a la actividad de hostelería, desde el 13-10-2016, con categoría profesional de nivel 2, jefe de segunda, encargada, correspondiendo percibir un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 983,21 euros, siendo de aplicación a dicha relación laboral el Convenio Colectivo Intersectorial de Hostelería de la provincia de Valencia.

SEGUNDO.- La trabajadora suscribió con la empresa contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, pasando desde el 7-04-2017 a ser de 25 horas semanales, a prestar de lunes a viernes en horario de 10 a 15 horas, ( porcentaje del 62,5%).

TERCERO.- La relación laboral finalizó el 28-05-2017, habiendo devengado la trabajadora las siguientes cantidades y conceptos: -salario mayo 2017, 28 días, 904,96, -vacaciones no disfrutadas, 13 días, 420,16, total 1.325,12 euros.



CUARTO.- Celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C. en fecha 24-07-2017, previa presentación de papeleta el 15-06-2017, concluyó con el resultado intentado 'sin efecto''.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Fátima , que fue impugnado por el Fondo de Garantía Salarial. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación técnica de la trabajadora demandante frente a la sentencia que, estimando en parte su demanda, condena a la empresa demandada a abonarle 1.325,12 euros, con el interés por mora del 17%, condenando al FOGASA a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración.

1. El recurso se formula en cinco motivos, aunque denominados tercero a séptimo, todos redactados al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, denominado tercero, denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la empresa incumple la obligación de llevar un registro de jornada de trabajo y de entregar a la 1.

trabajadora copia de dicho registro, por lo que el contrato se presume celebrado a jornada completa de 40h/ semanales, y en consecuencia le corresponde un salario de 1.573,13€.

En el segundo motivo, denominado cuarto, solicita el abono de indemnización por despido improcedente, con el 10% de interés por mora.

En el tercer motivo, denominado quinto, alega que el incumplimiento del registro puede constituir infracción leve del art. 6.6 de la LISOS.

En el cuarto motivo, denominado sexto, denuncia la infracción del art. 94.2 de la LRJS, sin ninguna argumentación.

En el motivo quinto, denominado séptimo, denuncia la infracción de la STS de 20-4- 2017 y de 23-3-2017, con cita de sentencias de esta Sala de 4-2-15 y de 21- 12-17. Sostiene la recurrente que el incumplimiento de la obligación del registro diario conlleva la presunción de jornada completa, solicitando se revoque la sentencia y se 'declare la presunción de jornada completa, abonándole la indemnización que legalmente se establece más el 10% en concepto de intereses moratorios, declarando además la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.' 2. El art. 12.4.c) del ET, en su redacción durante la vigencia del contrato de trabajo dice, '4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' 3. Esta Sala en sentencia firme de fecha 3-7-2018 (rec. 3140/17), señala, 'Lo que en definitiva se suscita en el escrito de recurso, es la infracción de la norma sustantiva contenida en el artículo 12.4 c) ET que establece la presunción de que la prestación de servicios es a jornada completa en caso de que la empresa incumpla la obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente la jornada de los trabajadores a tiempo parcial.

(...) El precepto impone a las empresas que contraten a tiempo parcial la obligación de llevar un registro de la jornada realizada día a día y de entregar al trabajador una copia del resumen de todas las horas realizadas en cada mes. Se trata con ello de prevenir posibles actuaciones fraudulentas en las que al amparo de una contratación formalmente realizada a tiempo parcial se obligue al trabajador a realizar más horas de las pactadas, con la dificultad que supone para el trabajador acreditar en un proceso posterior el desempeño de una jornada superior. Con este propósito se establece en el precepto una presunción 'iuris tantum' para el caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, de modo que en tal supuesto el contrato se presume celebrado a jornada completa. Ciertamente se trata de una presunción que admite prueba en contrario por parte del empresario, de modo que recae sobre él la carga de acreditar que la jornada desempeñada por el trabajador coincide con la pactada en el contrato. De no ser así, la reclamación del trabajador basada en la realización de una jornada a tiempo completo deberá ser estimada.' 4. Pues bien, en aplicación del criterio expuesto es evidente que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no aplica la presunción del artículo 12.4 c) ET, dado que la empresa ni siquiera compareció al acto del juicio, y, además, no concede suficiente credibilidad a los únicos medios de prueba que se practicaron en el acto del juicio que corrieron a cargo de la demandante, lo que llevó a estimar en parte la demanda. Esta conclusión no puede ser avalada por la Sala, pues como se dice en nuestra sentencia de 21-12-2017 en la que se contempla un supuesto semejante, 'la ausencia de un elemento probatorio importante respecto del que la empresa tiene indudable facilidad para su obtención como es la ficha, hoja o registro de entrada y salida del actor', constituye un 'defecto probatorio ex art 217 LEC solo es imputable a la mercantil demandada', pues 'lo 4.

cierto es que es la mercantil quien puede acreditar cumplidamente las horas que el actor ha trabajador'. Y termina la sentencia señalando que 'En definitiva, en la sentencia de instancia se está aplicando indebidamente el art. 217 de la LEC precisamente por lo indicado en cuanto a que es la empresa la que lleva el control del trabajo y todas sus incidencias, entre ellas la fundamental de la duración de la jornada y ampliaciones o variaciones de la misma (...) Por todo ello, y no habiéndose acreditado el carácter parcial de los servicios, el contrato del actor se presume a jornada completa, de 40 horas semanales'.

Lo expuesto lleva estimar en parte el recurso, pues, tal como se declara probado en la sentencia, la actora suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial, porcentaje 62,5%, finalizando su relación laboral el 28-5-2017, reclamando: diferencia de abril-17: 275,25€, nómina mayo-17: 2.110,25€, y vacaciones no disfrutadas-13 días: 1.312,54€. Por lo que, constando en la fundamentación jurídica de la sentencia que el salario a jornada completa ascendería a 1.573,13€, procede estimar como devengado y no abonado: diferencia abril- 17: 240,25€, salario mayo: 1.573,13€, y vacaciones-13 días: 681,68€. Total: 2.495€, ya que en la demanda se sostiene que durante todo el periodo de contratación realizó una jornada de 40 horas semanales, y reclama las diferencias entre el salario que la empresa le abonó durante el tiempo que duró la prestación de servicios y el que debería haber percibido por una jornada a tiempo completo, y llegado el día señalado para la celebración del juicio, la empresa demandada no compareció, proponiendo la actora prueba documental y confesión para acreditar la realización de la jornada a tiempo completo. En cuanto a la indemnización por despido, en el presente procedimiento no se acciona por despido sino en reclamación de cantidad, y no consta en el relato fáctico que se comunicase despido alguno.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Fátima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia, de fecha 19-10-2018; y con revocación parcial de la sentencia, declaramos que la cantidad a abonar por la empresa VULCANO VALENCINA SL a la actora asciende a 2.495 euros, manteniendo en el resto la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0973 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.