Sentencia SOCIAL Nº 1515/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1310/2018
NIG PV 20.05.4-17/003415
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003415
SENTENCIA Nº: 1515/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña María Teresa contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 9 de abril de 2018, dictada en los autos 681/2017,
en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña María Teresa frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Que Dª. María Teresa ha venido trabajando como empleada administrativa en el Ayuntamiento de Vitoria, habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. Que el cuadro clínico residual que presenta la parte actora es el siguiente: SINDROME POSTPOLIOMIELITIS. CERVICOBRAQUIALGIA. EPISODIO DEPRESIVO MODERADO.



TERCERO. Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: PRESENTA SECUELAS DE POLIOMIELITIS CON SÍNTOMAS CLÍNICOS COMPATIBLES CON SÍNDROME POSTPOLIO, SUFRIENDO DOLOR EN EL TOBILLO Y PIE DERECHO QUE AUMENTA AL CAMINAR Y QUE NO HA MEJORADO PESE A LAS PLANTILLAS PARA CORREGIR EL VARO.

PRESENTA ATROFIA EN PANTORRILLA Y MUSLO DERECHO, PÉRDIDA DE FUERZA EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, FATIGA Y CANSANCIO. PRECISA PARA LA MARCHA DE UN BITUTOR LARGO EN EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA Y RECURVATUM CON LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, Y SILLA DE RUEDAS PARA LARGAS DISTANCIAS. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO APATÍA, INSOMNIO MIXTO, SENTIMIENTOS DE MINUSVALÍA, IRA, ENFADO E IRRITABILIDAD, SIN PRESENTAR PESE A ELLO UNA AFECTACIÓN DE LAS FUNCIONES COGNITIVAS O VOLITIVAS. LIMITADA PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN UNA BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADA O CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS IMPORTANTES DEL TREN INFERIOR.



CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 2.611,88 euros para la incapacidad permanente absoluta y total, más el complemento para la gran invalidez de 1.347,73 euros, con efectos desde el día 8 de agosto de 2017.



QUINTO. Que la actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. María Teresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que la demandante no se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente por Gran Invalidez o Absoluta, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas.



TERCERO.- Doña María Teresa , formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 21 de junio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 22 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de Julio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Teresa formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de gran incapacidad o la de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, junto con la prestación económica correspondiente a una u otra situación, impugnando de tal forma la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que había denegado grado de incapacidad permanente, al entender que las mismas ya habían sido valoradas en un expediente previo seguido en Álava y que no habían variado, sin que la incapaciten de forma permanente para la profesión habitual de administrativa en el ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

El Magistrado autor de la sentencia considera que la demandante padece, aparte de poliomelitis desde la infancia, el síndrome postpolio, aparte de cervicobraquialgia y episodio depresivo moderado y que en su estado actual, está limitada para actividades que supongan bipedestación o ambulación prolongada o requerimientos físicos importantes de las extremidades inferiores, describiendo como secuelas las de dolor en el tobillo y pié derecho, que aumenta al caminar, el cuál no ha mejorado pese a las plantillas para corregir el varo, también atrofia en la pantorrilla y muslo derecho, con pérdida de fuerza en tal extremidad, con fatiga y cansancio, precisando, para andar, de órtesis larga, hasta cadera, en la extremidad inferior izquierda y órtesis de 'recurvatum' de la rodilla en la inferior derecha, así como silla de ruedas para largas distancias, con sentimientos de minusvalía, ira, enfado, irritabilidad, insomnio mixto y apatía, sin incidencia en sus funciones volitivas o cognitivas.

Partiendo de ello, considera que no procede estimar ni una ni otra de las dos peticiones que determinaban en contenido del suplico de la demanda indicada.

Dicha recurrente presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime la petición principal o subsidiaria del recurso.

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación. En el primero, enfocado con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) pretende que se añada al hecho probado tercero de la sentencia recurrida que está imposibilitada para andar sin el auxilio de dos muletas o de silla de ruedas, si son largas distancias. Los otros se enfocan por la vía del apartado c de tal precepto y si en el segundo se fundamenta la argumentación en derecho en relación con la pretensión principal de la demanda, en el tercero se hace lo mismo en relación con la pretensión subsidiaria. Mientras que en el segundo se aduce interpretación errónea del artículo 136, número 1 y del artículo 137, número 1, letra d de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el tercero se aduce la del artículo 193 y 194, número 1, letra c de esa Ley General de la Seguridad Social, pero esta vez citando el Texto Refundido vigente al tiempo en que se inició el expediente administrativo, el aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que deroga aquel otro previo y que en realidad es la normativa sustantiva a aplicar en este caso, siendo en todo caso parecida la redacción del antiguo artículo 136 y 137 y la del nuevo artículo 193 y 194, considerando lo que se dice en la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido del año 2015 y sin que este puro error en el enunciado del segundo motivo de impugnación tenga mayor virtualidad, tanto por el hecho de que las impugnantes no reparar en el mismo ni le dan trascendencia como porque la cita de normativa derogada no impide examinar el recurso si se aprecia claramente cual es la normativa aplicable, según interpreta el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24, número 1 de la Constitución) en su aspecto de acceso al recurso, como se deduce de leer sus sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a su estimación e instan que se confirme la sentencia recurrida. Considera intrascendente la adición pretendida en el primer motivo de impugnación y debidamente aplicada la normativa sustantiva de rigor al caso.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Procede estimar la adición pretendida en este primer motivo de impugnación, pues aunque pudiera desprenderse que se asume tal dato fáctico en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, esa necesidad de uso de tales muletas para el desplazamiento autónomo como tal no consta en el hecho probado tercero de la misma y si que resulta acreditado por los diversos informes médicos sobre los que el Juzgador funda su convicción y que cita la recurrente.

Así, ello consta en los dos informes de valoración médica que constan en el expediente. El de 11 de mayo de 2017, emitido en Vitoria-Gasteiz por médico evaluadora (folios 51 y 52 de autos) y de 4 de agosto de 2017, emitido en Donostia- San Sebastián por otra médico evaluadora (folios 40 a 42 de autos).

Consta también en el informe emitido por la persona que, como perito médico que actuó en juicio, señor Jose Augusto (folios 62 y siguientes).

Y consta también en el informe del médico especialista señor Carlos Alberto del Institut Guttmann de fecha 10 de noviembre de 2017 (folio 66), así como en el informe del neurólogo señor Luis Andrés de 10 de marzo de 2017 (folio 67), del traumatólogo señor Jesús Manuel de 24 de enero de 2018 (folio 69) y también en el la médico de atención primaria de Osakidetza, señora Lucía , de 8 de marzo de 2018 (folio 68).



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Considerando tanto el tenor y finalidad de la normativa, cómo la jurisprudencia que la ha interpretado y aplicado, hemos dicho, por ejemplo, en nuestras sentencias de 17 de abril de 2018 y 31 de octubre de 2017 ( recursos 712/2018 y 1903/2017): 'El art. 194.6 LGSS en su redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta, describe la gran invalidez protegida por nuestro sistema público contributivo de seguridad social como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

A tales efectos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene dicho que no basta con la simple dificultad en la realización de esos actos vitales, sino que es preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos ( sentencia de 19 de febrero de 1990 , Ar. 1116), aunque no se exige, a estos efectos, que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de toda la jornada ni para todos ellos ( sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 y 23 de marzo de 1988 , Ar. 6801/87 , 2325 y 2367/88 , en doctrina cuya vigencia recuerda la sentencia de 3 de marzo de 2014 , RCUD 1246/2013 ), sin que en esa valoración pueda tenerse en cuenta la capacidad de adaptación que haya tenido la persona para poder realizarlas sin necesidad de esa ayuda (sentencia de 3 de marzo de 2014, RCUD 1246/2013 , en un caso de ciego total que se valía por sí mismo) ni obste a dicha calificación que el sujeto esté en fase terminal de una enfermedad ( sentencias de 12 de mayo de 2003, RCUD 3017/2002 , y 11 de octubre de 2004, RCUD 5800/2003 ).

Conviene precisar, a este respecto: 1) que esa valoración ha de hacerse desde la vertiente de la propia situación de cada sujeto, razón por la que no es significativo de esa necesidad de ayuda que, de hecho, la reciba de personas de su entorno más próximo por razones de mayor seguridad, facilidad o rapidez (falta el requisito de 'necesidad'); 2) que el impedimento para efectuarlas ha de analizarse teniendo en cuenta la función vital que cumplen, por lo que no cabe valorar como tal que la necesidad de ayuda se concrete a extremos singulares de esas funciones vitales (por ejemplo, si no se puede usar el cuchillo, atarse los zapatos, etc), si éstas se satisfacen esencialmente sin tener que realizar ese tipo de acción concreta (no se cumple el requisito de afectación del acto vital 'más esencial'); 3) que igualmente, no es valorable como impedimento que la ayuda se precise por la concurrencia de circunstancias de índole particular del medio en que vive el sujeto -por ejemplo, vivienda en pisos altos sin ascensor, etc- (falta el requisito de que la necesidad provenga de las 'pérdidas anatómicas o funcionales').

Considerando tales criterios al juzgar el caso de autos, hemos de partir de lo indicado en los hechos probados de la sentencia con el añadido expuesto y sin que, por ello, pueda considerarse que hay dependencia de otros para lo que es el aseo, el vestido o el desplazamiento, que si que se menciona el alguno de los informes médicos anteriormente citados, como el de aquella médico de atención primaria, pero no en otros y lo que es más importante, no se asume en la parte fáctica de la sentencia ni se ha pretendido añadir a la misma por vía de recurso.

Por tanto y centrándonos sólo en lo expuesto en el hecho probado tercero y lo añadido vía recurso al mismo, sólo puede conjeturarse en relación con la capacidad de desplazamiento autónomo en orden a la concreta actividad básica de la vida diaria sobre la que se podría realizar la ponderación aplicativa de la normativa sustantiva y en relación a la gran incapacidad.

Pues bien, de esa parte fáctica se deduce que la demandante si que puede desplazarse actualmente de forma autónoma, con dolor pero puede y no necesita ayuda de otro para ello, por lo menos no como apoyo necesario para realizar tal función. En efecto, según se deduce de lo considerado probado, la silla de ruedas sólo se ha de usar en el largo desplazamiento y en cuanto al resto de desplazamientos, cabe hacerlo con aquellas dos órtesis y uso de dos muletas, lo que, si bien genera dolor, cabe.

Por ello, se ha de desestimar este motivo.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Entendemos que, por el contrario, se ha de estimar este último motivo del recurso, pues si bien es cierto que la demandante, una vez en el puesto de trabajo, puede realizar un tipo de trabajo de condición sedentaria, como es el de administrativa en el padrón municipal, tal y como se explica que ha estado haciendo en el propio expediente administrativo, lo cierto es que ha de ir y volver al trabajo y efectuar el pequeño desplazamiento.

Y rara ello, ciertamente no requiere el uso de silla de ruedas, pero sí de aquellas dos órtesis en extremidades inferiores y de dos muletas para este tipo de actividades y al efecto se describe no sólo que hay fatiga o cansancio ya en el uso de la extremidad inferior derecha, con pérdida de fuerza, sino lo que es mucho más relevante, que existe dolor en el tobillo y pié derechos y que éste aumenta al caminar.

Siendo el desplazamiento al puesto de trabajo y la vuelta del mismo, así como el pequeño desplazamiento elementos habituales de toda actividad laboral, por sedentaria que ésta sea y suponiendo que ello no puede realizarse en condiciones normales, sino en esas circunstancias y con dolor, entendemos que si que procede aplicar al caso del 194, número 1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, sin que a ello obste el hecho de que la demandante use de forma autónoma vehículo de motor, como consta en alguno de los informes mencionados, pues en todo caso, ha de ir hasta el coche y del coche al puesto de trabajo y viceversa, en las condiciones y con el aumento de dolor mencionados.

Se alude también en la impugnación, como se mencionó al contestar a la reclamación previa, que ya se he había denegado administrativamente grado de incapacidad permanente en expediente previo en meses seguido ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Álava, lo que se deduce del expediente. Lo cierto es que el Juzgador no consideró solo lo dicho en aquellos dos informes de valoración médica emitidos en cada uno de los dos expedientes, sino también aquellos otros informes médicos y lo que hizo fue formarse una convicción sobre las secuelas de la demandante que se reflejan en el indicado hecho probado tercero de la sentencia y a ello se ha añadido lo relativo al uso de dos muletas para andar y ése es el cuadro que se ha de valorar y no otro en este proceso. Por ende, la recurrente expresó ya en este segundo expediente que en febrero de 2017 se cambió de domicilio a Bergara y esto puede explicar que, luego de aquella denegación, tras expediente instruido por terminación de incapacidad temporal, iniciada en Vitoria- Gasteiz, con ocasión de reiterar el pedimento estando en otra situación de incapacidad temporal por diverso diagnóstico, en este segundo caso instase el mismo para ante la Dirección Provincial de Gipuzkoa y no la de Álava-Araba, no evidenciándose, por tanto, conducta fraudulenta alguna.

Por otra parte, tampoco cabe considerar que la demandante tenga lesiones previas a la afiliación, lo que ni siquiera se plantea, pues, si bien la poliomelitis se manifestó en su infancia, ello no ha impedido una carrera laboral de años, cuando su situación, afectante esencialmente al tren inferior, con mayor incidencia en la extremidad izquierda que en la derecha, le ha permitido el desplazamiento autónomo y por tanto, el trabajo sedentario, en condiciones adecuadas, probablemente más difíciles que las habituales, pero normales y es luego, en fechas recientes, cuando han surgido el síndrome postpolio, la cervicoalgia y el episodio reactivo que antes no existían. Por tanto la situación no es la misma que al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social y si con este último episodio depresivo y el dolor cervical se pudiera conjeturar con la posibilidad de continuar con el trabajo, dadas las características constatadas de ambas patologías en el caso, no acontece igual con el síndrome postpolio, puesto que en este caso el mismo ha generado una clara merma, no sólo de grosor muscular o de articulaciones, sino también de fuerza en la extremidad inferior derecha e incluso es causa de dolor en el tobillo y pié derechos que, existiendo, se aumenta al caminar, revelándose un cambio de entidad relevante en orden a ponderar si existe o no aptitud laboral para el trabajo incluso sedentario, según lo dicho, debiendo recordarse que en estos casos un pequeño cambio del cuadro de secuelas puede resultar decisivo en orden a pasar de un estado de aptitud laboral a uno de ineptitud, pues al interpretar la reforma producida en el año 2002 del entonces artículo 136, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social ¿actual artículo 193, punto 1 del Texto Refundido del año 2015- ya explicamos, en la sentencia de 14 de junio de 2011 (recurso 1024/2011) lo siguiente: 'e sta regla especial tiene en cuenta que el citado colectivo está expuesto a un mayor riesgo de pérdida de la capacidad laboral, de un lado, por la evolución natural de las patologías preexistentes y la eventual aparición de otras asociadas o concurrentes, como por su mayor vulnerabilidad al desgaste que supone el trabajo, cuya realización les exige un superior esfuerzo y ocasiona un mayor deterioro de la salud, y, de otro, que la discapacidad originaria y previa al alta en el Sistema, en su consideración estática, no es asegurable ni merecedora de protección del nivel contributivo, al faltar el elemento aleatorio'.

Por último, la recurrente se remite a lo que se expone el quinto hecho probado de la sentencia en cuanto a base reguladora de la prestación y a su fecha de efectos y las impugnantes nada objetan sobre el particular, por lo que de lo allí dicho partimos al efecto.



QUINTO. Costas.

Dado que se estima el pedimento subsidiario del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, atendido tanto lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como que las recurridas gozan del derecho a litigar gratuitamente ante esta jurisdicción ¿ artículo 2, letra b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-, sin que se puede considerar, en absoluto, como temerario o de mala fe su actuar, pues de hecho, el Juzgado asumió sus tesis en la sentencia recurrida.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Que Dª. María Teresa ha venido trabajando como empleada administrativa en el Ayuntamiento de Vitoria, habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. Que el cuadro clínico residual que presenta la parte actora es el siguiente: SINDROME POSTPOLIOMIELITIS. CERVICOBRAQUIALGIA. EPISODIO DEPRESIVO MODERADO.



TERCERO. Que el anterior cuadro clínico residual supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: PRESENTA SECUELAS DE POLIOMIELITIS CON SÍNTOMAS CLÍNICOS COMPATIBLES CON SÍNDROME POSTPOLIO, SUFRIENDO DOLOR EN EL TOBILLO Y PIE DERECHO QUE AUMENTA AL CAMINAR Y QUE NO HA MEJORADO PESE A LAS PLANTILLAS PARA CORREGIR EL VARO.

PRESENTA ATROFIA EN PANTORRILLA Y MUSLO DERECHO, PÉRDIDA DE FUERZA EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, FATIGA Y CANSANCIO. PRECISA PARA LA MARCHA DE UN BITUTOR LARGO EN EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA Y RECURVATUM CON LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA, Y SILLA DE RUEDAS PARA LARGAS DISTANCIAS. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO APATÍA, INSOMNIO MIXTO, SENTIMIENTOS DE MINUSVALÍA, IRA, ENFADO E IRRITABILIDAD, SIN PRESENTAR PESE A ELLO UNA AFECTACIÓN DE LAS FUNCIONES COGNITIVAS O VOLITIVAS. LIMITADA PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN UNA BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN PROLONGADA O CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS IMPORTANTES DEL TREN INFERIOR.



CUARTO. Que la base reguladora asciende a la suma de 2.611,88 euros para la incapacidad permanente absoluta y total, más el complemento para la gran invalidez de 1.347,73 euros, con efectos desde el día 8 de agosto de 2017.



QUINTO. Que la actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. María Teresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que la demandante no se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente por Gran Invalidez o Absoluta, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas.



TERCERO.- Doña María Teresa , formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 21 de junio de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 22 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de Julio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña María Teresa formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de gran incapacidad o la de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, junto con la prestación económica correspondiente a una u otra situación, impugnando de tal forma la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que había denegado grado de incapacidad permanente, al entender que las mismas ya habían sido valoradas en un expediente previo seguido en Álava y que no habían variado, sin que la incapaciten de forma permanente para la profesión habitual de administrativa en el ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

El Magistrado autor de la sentencia considera que la demandante padece, aparte de poliomelitis desde la infancia, el síndrome postpolio, aparte de cervicobraquialgia y episodio depresivo moderado y que en su estado actual, está limitada para actividades que supongan bipedestación o ambulación prolongada o requerimientos físicos importantes de las extremidades inferiores, describiendo como secuelas las de dolor en el tobillo y pié derecho, que aumenta al caminar, el cuál no ha mejorado pese a las plantillas para corregir el varo, también atrofia en la pantorrilla y muslo derecho, con pérdida de fuerza en tal extremidad, con fatiga y cansancio, precisando, para andar, de órtesis larga, hasta cadera, en la extremidad inferior izquierda y órtesis de 'recurvatum' de la rodilla en la inferior derecha, así como silla de ruedas para largas distancias, con sentimientos de minusvalía, ira, enfado, irritabilidad, insomnio mixto y apatía, sin incidencia en sus funciones volitivas o cognitivas.

Partiendo de ello, considera que no procede estimar ni una ni otra de las dos peticiones que determinaban en contenido del suplico de la demanda indicada.

Dicha recurrente presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime la petición principal o subsidiaria del recurso.

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación. En el primero, enfocado con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) pretende que se añada al hecho probado tercero de la sentencia recurrida que está imposibilitada para andar sin el auxilio de dos muletas o de silla de ruedas, si son largas distancias. Los otros se enfocan por la vía del apartado c de tal precepto y si en el segundo se fundamenta la argumentación en derecho en relación con la pretensión principal de la demanda, en el tercero se hace lo mismo en relación con la pretensión subsidiaria. Mientras que en el segundo se aduce interpretación errónea del artículo 136, número 1 y del artículo 137, número 1, letra d de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el tercero se aduce la del artículo 193 y 194, número 1, letra c de esa Ley General de la Seguridad Social, pero esta vez citando el Texto Refundido vigente al tiempo en que se inició el expediente administrativo, el aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que deroga aquel otro previo y que en realidad es la normativa sustantiva a aplicar en este caso, siendo en todo caso parecida la redacción del antiguo artículo 136 y 137 y la del nuevo artículo 193 y 194, considerando lo que se dice en la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido del año 2015 y sin que este puro error en el enunciado del segundo motivo de impugnación tenga mayor virtualidad, tanto por el hecho de que las impugnantes no reparar en el mismo ni le dan trascendencia como porque la cita de normativa derogada no impide examinar el recurso si se aprecia claramente cual es la normativa aplicable, según interpreta el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24, número 1 de la Constitución) en su aspecto de acceso al recurso, como se deduce de leer sus sentencias 173/1999 y 163/1999, ambas de 27 de septiembre.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a su estimación e instan que se confirme la sentencia recurrida. Considera intrascendente la adición pretendida en el primer motivo de impugnación y debidamente aplicada la normativa sustantiva de rigor al caso.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Procede estimar la adición pretendida en este primer motivo de impugnación, pues aunque pudiera desprenderse que se asume tal dato fáctico en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, esa necesidad de uso de tales muletas para el desplazamiento autónomo como tal no consta en el hecho probado tercero de la misma y si que resulta acreditado por los diversos informes médicos sobre los que el Juzgador funda su convicción y que cita la recurrente.

Así, ello consta en los dos informes de valoración médica que constan en el expediente. El de 11 de mayo de 2017, emitido en Vitoria-Gasteiz por médico evaluadora (folios 51 y 52 de autos) y de 4 de agosto de 2017, emitido en Donostia- San Sebastián por otra médico evaluadora (folios 40 a 42 de autos).

Consta también en el informe emitido por la persona que, como perito médico que actuó en juicio, señor Jose Augusto (folios 62 y siguientes).

Y consta también en el informe del médico especialista señor Carlos Alberto del Institut Guttmann de fecha 10 de noviembre de 2017 (folio 66), así como en el informe del neurólogo señor Luis Andrés de 10 de marzo de 2017 (folio 67), del traumatólogo señor Jesús Manuel de 24 de enero de 2018 (folio 69) y también en el la médico de atención primaria de Osakidetza, señora Lucía , de 8 de marzo de 2018 (folio 68).



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Considerando tanto el tenor y finalidad de la normativa, cómo la jurisprudencia que la ha interpretado y aplicado, hemos dicho, por ejemplo, en nuestras sentencias de 17 de abril de 2018 y 31 de octubre de 2017 ( recursos 712/2018 y 1903/2017): 'El art. 194.6 LGSS en su redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta, describe la gran invalidez protegida por nuestro sistema público contributivo de seguridad social como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

A tales efectos, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene dicho que no basta con la simple dificultad en la realización de esos actos vitales, sino que es preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos ( sentencia de 19 de febrero de 1990 , Ar. 1116), aunque no se exige, a estos efectos, que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de toda la jornada ni para todos ellos ( sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 y 23 de marzo de 1988 , Ar. 6801/87 , 2325 y 2367/88 , en doctrina cuya vigencia recuerda la sentencia de 3 de marzo de 2014 , RCUD 1246/2013 ), sin que en esa valoración pueda tenerse en cuenta la capacidad de adaptación que haya tenido la persona para poder realizarlas sin necesidad de esa ayuda (sentencia de 3 de marzo de 2014, RCUD 1246/2013 , en un caso de ciego total que se valía por sí mismo) ni obste a dicha calificación que el sujeto esté en fase terminal de una enfermedad ( sentencias de 12 de mayo de 2003, RCUD 3017/2002 , y 11 de octubre de 2004, RCUD 5800/2003 ).

Conviene precisar, a este respecto: 1) que esa valoración ha de hacerse desde la vertiente de la propia situación de cada sujeto, razón por la que no es significativo de esa necesidad de ayuda que, de hecho, la reciba de personas de su entorno más próximo por razones de mayor seguridad, facilidad o rapidez (falta el requisito de 'necesidad'); 2) que el impedimento para efectuarlas ha de analizarse teniendo en cuenta la función vital que cumplen, por lo que no cabe valorar como tal que la necesidad de ayuda se concrete a extremos singulares de esas funciones vitales (por ejemplo, si no se puede usar el cuchillo, atarse los zapatos, etc), si éstas se satisfacen esencialmente sin tener que realizar ese tipo de acción concreta (no se cumple el requisito de afectación del acto vital 'más esencial'); 3) que igualmente, no es valorable como impedimento que la ayuda se precise por la concurrencia de circunstancias de índole particular del medio en que vive el sujeto -por ejemplo, vivienda en pisos altos sin ascensor, etc- (falta el requisito de que la necesidad provenga de las 'pérdidas anatómicas o funcionales').

Considerando tales criterios al juzgar el caso de autos, hemos de partir de lo indicado en los hechos probados de la sentencia con el añadido expuesto y sin que, por ello, pueda considerarse que hay dependencia de otros para lo que es el aseo, el vestido o el desplazamiento, que si que se menciona el alguno de los informes médicos anteriormente citados, como el de aquella médico de atención primaria, pero no en otros y lo que es más importante, no se asume en la parte fáctica de la sentencia ni se ha pretendido añadir a la misma por vía de recurso.

Por tanto y centrándonos sólo en lo expuesto en el hecho probado tercero y lo añadido vía recurso al mismo, sólo puede conjeturarse en relación con la capacidad de desplazamiento autónomo en orden a la concreta actividad básica de la vida diaria sobre la que se podría realizar la ponderación aplicativa de la normativa sustantiva y en relación a la gran incapacidad.

Pues bien, de esa parte fáctica se deduce que la demandante si que puede desplazarse actualmente de forma autónoma, con dolor pero puede y no necesita ayuda de otro para ello, por lo menos no como apoyo necesario para realizar tal función. En efecto, según se deduce de lo considerado probado, la silla de ruedas sólo se ha de usar en el largo desplazamiento y en cuanto al resto de desplazamientos, cabe hacerlo con aquellas dos órtesis y uso de dos muletas, lo que, si bien genera dolor, cabe.

Por ello, se ha de desestimar este motivo.



CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

Entendemos que, por el contrario, se ha de estimar este último motivo del recurso, pues si bien es cierto que la demandante, una vez en el puesto de trabajo, puede realizar un tipo de trabajo de condición sedentaria, como es el de administrativa en el padrón municipal, tal y como se explica que ha estado haciendo en el propio expediente administrativo, lo cierto es que ha de ir y volver al trabajo y efectuar el pequeño desplazamiento.

Y rara ello, ciertamente no requiere el uso de silla de ruedas, pero sí de aquellas dos órtesis en extremidades inferiores y de dos muletas para este tipo de actividades y al efecto se describe no sólo que hay fatiga o cansancio ya en el uso de la extremidad inferior derecha, con pérdida de fuerza, sino lo que es mucho más relevante, que existe dolor en el tobillo y pié derechos y que éste aumenta al caminar.

Siendo el desplazamiento al puesto de trabajo y la vuelta del mismo, así como el pequeño desplazamiento elementos habituales de toda actividad laboral, por sedentaria que ésta sea y suponiendo que ello no puede realizarse en condiciones normales, sino en esas circunstancias y con dolor, entendemos que si que procede aplicar al caso del 194, número 1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, sin que a ello obste el hecho de que la demandante use de forma autónoma vehículo de motor, como consta en alguno de los informes mencionados, pues en todo caso, ha de ir hasta el coche y del coche al puesto de trabajo y viceversa, en las condiciones y con el aumento de dolor mencionados.

Se alude también en la impugnación, como se mencionó al contestar a la reclamación previa, que ya se he había denegado administrativamente grado de incapacidad permanente en expediente previo en meses seguido ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Álava, lo que se deduce del expediente. Lo cierto es que el Juzgador no consideró solo lo dicho en aquellos dos informes de valoración médica emitidos en cada uno de los dos expedientes, sino también aquellos otros informes médicos y lo que hizo fue formarse una convicción sobre las secuelas de la demandante que se reflejan en el indicado hecho probado tercero de la sentencia y a ello se ha añadido lo relativo al uso de dos muletas para andar y ése es el cuadro que se ha de valorar y no otro en este proceso. Por ende, la recurrente expresó ya en este segundo expediente que en febrero de 2017 se cambió de domicilio a Bergara y esto puede explicar que, luego de aquella denegación, tras expediente instruido por terminación de incapacidad temporal, iniciada en Vitoria- Gasteiz, con ocasión de reiterar el pedimento estando en otra situación de incapacidad temporal por diverso diagnóstico, en este segundo caso instase el mismo para ante la Dirección Provincial de Gipuzkoa y no la de Álava-Araba, no evidenciándose, por tanto, conducta fraudulenta alguna.

Por otra parte, tampoco cabe considerar que la demandante tenga lesiones previas a la afiliación, lo que ni siquiera se plantea, pues, si bien la poliomelitis se manifestó en su infancia, ello no ha impedido una carrera laboral de años, cuando su situación, afectante esencialmente al tren inferior, con mayor incidencia en la extremidad izquierda que en la derecha, le ha permitido el desplazamiento autónomo y por tanto, el trabajo sedentario, en condiciones adecuadas, probablemente más difíciles que las habituales, pero normales y es luego, en fechas recientes, cuando han surgido el síndrome postpolio, la cervicoalgia y el episodio reactivo que antes no existían. Por tanto la situación no es la misma que al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social y si con este último episodio depresivo y el dolor cervical se pudiera conjeturar con la posibilidad de continuar con el trabajo, dadas las características constatadas de ambas patologías en el caso, no acontece igual con el síndrome postpolio, puesto que en este caso el mismo ha generado una clara merma, no sólo de grosor muscular o de articulaciones, sino también de fuerza en la extremidad inferior derecha e incluso es causa de dolor en el tobillo y pié derechos que, existiendo, se aumenta al caminar, revelándose un cambio de entidad relevante en orden a ponderar si existe o no aptitud laboral para el trabajo incluso sedentario, según lo dicho, debiendo recordarse que en estos casos un pequeño cambio del cuadro de secuelas puede resultar decisivo en orden a pasar de un estado de aptitud laboral a uno de ineptitud, pues al interpretar la reforma producida en el año 2002 del entonces artículo 136, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social ¿actual artículo 193, punto 1 del Texto Refundido del año 2015- ya explicamos, en la sentencia de 14 de junio de 2011 (recurso 1024/2011) lo siguiente: 'e sta regla especial tiene en cuenta que el citado colectivo está expuesto a un mayor riesgo de pérdida de la capacidad laboral, de un lado, por la evolución natural de las patologías preexistentes y la eventual aparición de otras asociadas o concurrentes, como por su mayor vulnerabilidad al desgaste que supone el trabajo, cuya realización les exige un superior esfuerzo y ocasiona un mayor deterioro de la salud, y, de otro, que la discapacidad originaria y previa al alta en el Sistema, en su consideración estática, no es asegurable ni merecedora de protección del nivel contributivo, al faltar el elemento aleatorio'.

Por último, la recurrente se remite a lo que se expone el quinto hecho probado de la sentencia en cuanto a base reguladora de la prestación y a su fecha de efectos y las impugnantes nada objetan sobre el particular, por lo que de lo allí dicho partimos al efecto.



QUINTO. Costas.

Dado que se estima el pedimento subsidiario del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, atendido tanto lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como que las recurridas gozan del derecho a litigar gratuitamente ante esta jurisdicción ¿ artículo 2, letra b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-, sin que se puede considerar, en absoluto, como temerario o de mala fe su actuar, pues de hecho, el Juzgado asumió sus tesis en la sentencia recurrida.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de doña María Teresa contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 681/2017, en los que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y estimando en parte la demanda planteada, declaramos a la recurrente indicada en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que le abonen una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de su base reguladora mensual, 2.611,88 euros y con efectos desde el día 8 de agosto de 2017.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. S.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1310-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1310-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.