Sentencia SOCIAL Nº 1515/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación
1281/2019
NIG PV 48.04.4-18/006640
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006640
SENTENCIA N.º: 1515/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Covadonga y GRAN HOTEL ERCILLA S.A. contra la sentencia
del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de abril de 2019, dictada en proceso
sobre RPC, y entablado por Covadonga frente a GRAN HOTEL ERCILLA S.A. y MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Covadonga viene prestando servicios para GRAN HOTEL ERCILLA SA (el HOTEL), con categoría de camarera de pisos. Su salario a jornada completa asciende a 1637,38 euros/mes más 2 trienios en concepto de antigüedad.

Segundo: Suscribe contrato de trabajadora fija discontinua el 11-2-2010 (832 horas al año).

Al comenzar 2018, y para atender la limpieza de las habitaciones se cuenta con 24 trabajadoras, de las que 12 ostentan contrato indefinido a jornada completa y 12 con un contrato fijo discontinuo.

Tercero: A lo largo de los primeros meses de 2018 se producen actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo (IdT) enderezadas a comprobar el cumplimiento de la normativa laboral por parte del HOTEL. Aquellas se concentrarán sustancialmente en el tipo de contratos que mantenían las camareras de pisos (algunas vinculadas como fijas discontinuas y otras como eventuales).

En una primera reunión con la dirección del HOTEL (7-3-2018), la IdT le requiere en estos términos: 1.- Sobre los contratos fijos discontinuos: que deben ser utilizados para necesidades cíclicas de la empresa (temporada de verano, de navidad, fiestas, semana santa¿) pero no para las necesidades habituales.

Que cuando se utilicen dichos contratos, su finalización debe coincidir con el fin de la necesidad cíclica origen de la contratación.

Que dicho uso inadecuado evidencia la falta de contratación fija, sustituyéndola irregularmente por dicha modalidad, debiendo regularizar la situación, siendo preferencia en dicho cambio a las trabajadoras que han sufrido más tiempo la irregularidad.

2.- Sobre la diferencia de trato entre trabajadores fijos y los que no lo son (referido a las camareras de pisos), se requirió para que dicha diferencia de trato nunca podía tener justificación en un distinto tipo contractual.

La empresa deja pasar un mes desde ese requerimiento sin verificar ninguna regularización o adaptación de los vínculos. En una reunión producida a mediados de abril insisten en la adecuación del contrato fijo discontinuo.

Cuarto: La IdT emite informe fechado el 25-4-2018, promoviendo la conversión a contratos indefinidos a jornada completa los vínculos de 14 trabajadoras, entre ellas la actora. El tenor literal del informe se da por reproducido a este ordinal.

Quinto: El 16-5-2018 la actora insta papeleta de conciliación en reclamación de derechos, peticionando un vínculo indefinido a jornada completa.

Sexto: A fecha de 14-5-2018, la jefatura de la Inspección de Trabajo de Bizkaia remite e mail a la atención del HOTEL, bajo este tenor: 'Buenos días, de acuerdo con nuestra última conversación, aprovecho para indicar que, a mi juicio, la posibilidad de 'regularizar' a futuro la situación del colectivo de camareras de pisos, pasa por hacer uso , como ya indiqué, del contrato indefinido a tiempo parcial regulado en el art. 12 ET .

Quisiera dejar constancia que este correo no afecta a la situación que, en el pasado, mi compañero Efrain haya constatado respecto de dicho colectivo.

En todo caso, y como quiera que el expediente continua abierto, agradecería que, a lo largo de esta semana, se pongan en contacto con él para trasmitirle cuál es la decisión última de la empresa.' El HOTEL combatió el acta mediante recurso.

Séptimo: La TGSS notifica el 17-5-2018 al HOTEL (Resolución de 7-5-2018) la modificación de oficio de los contratos de las personas afectadas, entre ellas la actora.

Octavo: La IdT propone sanción en la suma de 6256 euros basada en la comisión de infracción muy grave a propósito de los contratos concertados con las camareras de pisos. Su tenor se da por reproducido.

Noveno: No obstante, la TGSS, sin mediar resolución alguna, revierte con fecha de efectos 22-4-2018 la situación al momento inmediatamente anterior al 19-4-2018. Lo hace al respecto de 4 de las 12 afectadas, una de ellas la trabajadora.

Décimo: Entre finales de mayo y septiembre se han ido celebrando reuniones con las trabajadoras afectadas, en las cuales se les informaba de la necesidad de suscribir un contrato indefinido a tiempo parcial al 40% a las 12.

A todas las trabajadoras se les indica que de no firmarse el contrato serían cesadas, al no poder la empresa sostener tantas contrataciones. El representante obrero no fue llamado a estas reuniones.

6 personas aceptan y otras dos lo rechazan, siendo éstas cesadas y alcanzándose acuerdo ante el SMAC (por encima de los 20 días/año).

Undécimo: El martes 22-5-2018 acude la actora junto con una compañera (R.B.) a entrevistarse con el Director del HOTEL para tratar ciertos asuntos, entre ellos el relativo a las vacaciones. Plantea la posibilidad de conocer con cierta antelación las fechas de vacaciones. El Director del HOTEL le emplaza a una nueva reunión el día jueves 24-5-2018.

Duodécimo: El 24-5-2018 la actora acude a la cita junto con una compañera a la reunión con el Director del HOTEL. Este les indica que deben firmar un documento como alternativa al cese. En el despacho se encuentra asimismo el Sr. Germán , empleado del HOTEL.

Ambas firman el mismo, que incorpora una novación de su contrato, bajo el tenor que aquí se da por reproducido. Señaladamente el mismo indica que la actora y la empresa acuerdan 'Trasformar el contrato de trabajo de Dña. Covadonga en un contrato indefinido a tiempo parcial, con un porcentaje de jornada del 40% en cómputo anual' .

Asimismo, en el contrato se incluye una cláusula cuyo tenor es el que sigue: 'Dada la situación de extranjera de Dña. Covadonga y a fin de que pueda disfrutar de sus vacaciones en su país de origen, la Empresa le reconoce el derecho a que, con tres meses de preaviso, designe anualmente la fecha de disfrute de sus vacaciones.' Decimotercero: En ese mismo acto, y en ejecución de la cláusula relativa a las vacaciones, se le hace entrega a las dos comparecientes de un documento en el que se aceptan ciertas fechas de disfrute.

Decimocuarto: Ambas trabajadoras son citadas el 25-5-2018 por el Sr. Oscar para formalizar documentos de la SS, derivados del pacto suscrito el día anterior. En ese momento ambas se niegan al haber recibido instrucciones de su letrado en tal sentido.

Decimoquinto: Recaban la ayuda del delegado sindical, quien advierte telefónicamente al Director del HOTEL que el documento suscrito el día anterior carecería de validez.

Decimosexto: La novación a que menciona el ordinal 12º es comunicada al SEPE el 30-5-2018 por parte de la empresa.

Decimoséptimo: La actora presentó papeleta ante el SMAC el 15-6-2018, intentándose el acto el 6-7-2018. En su petición se solicitaba lo mismo que en la posterior demanda.

Decimoctavo: La demanda se interpuso el 16-7-2018. En la misma se indica: Décimo: Como consecuencia de los hechos ocurridos el día 25 de mayo de 2018, estas interpusieron acto de conciliación ante el Servicio de mediación, Arbitraje y Conciliación del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, con fecha de 15 de junio de 2018, sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO¿' Decimonoveno: Recayó sentencia en estas actuaciones el 2 de noviembre de 2018. La misma fue anulada por la emitida por la Sala ad quem el 12 de marzo de 2019. Los autos quedaron a disposición del jugador el 4 de abril de 2019.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Dña. Covadonga frente a GRAN HOTEL ERCILLA SA, en autos 662/2018 en que fuera parte el MF (MSCT con garantías añadidas vinculadas a la tutela de DDFF), declaro injustificada la modificación de condiciones de trabajo promovida por GRAN HOTEL ERCILLA SA, debiendo la trabajadora ser respuesta en el disfrute de las condiciones inmediatamente anteriores a la imposición unilateral por parte de la empresa de un contrato a tiempo parcial al 40% de jornada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - Interponen sendos recursos de suplicación la representación de Dª Covadonga y de GRAN HOTEL ERCILLA SA contra la sentencia del juzgado de lo social que estimó la demanda rectora de autos, dirigida por la trabajadora contra su empleadora GRAN HOTEL ERCILLA SA sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, declarando injustificada la modificación promovida por la empresa debiendo la trabajadora ser repuesta en el disfrute de las condiciones anteriores a la imposición unilateral por parte de la misma de un contrato a tiempo parcial al 40% de la jornada.

La demanda se basa en que, según la trabajadora, teniendo jornada completa tras la actuación de la Inspección de trabajo, la empresa le obligó a firmar el 24/05/2018 un documento como alternativa a ser cesada transformando su contrato en indefinido a tiempo parcial con porcentaje del 40% en cómputo anual. La actora solicita en la demanda presentada el 16/07/2018 se declare que es una modificación sustancial de condiciones de trabajo 1)nula, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho a la no discriminación, y por no seguir el artículo 41 ET y 2) subsidiariamente injustificada, declarando su derecho a la reposición en sus condiciones anteriores de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con determinada antigüedad, y también reclama indemnización por los daños y perjuicios por daños morales que concreta en la cantidad de 2902,86 a la fecha de la demanda, debiéndose ampliar hasta la fecha de la sentencia en base a las nóminas que se devenguen a la trabajadora. Previamente, presentó papeleta de conciliación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales ante el SMAC el 15/06/2018, intentándose el acto el 06/07/2018.

La sentencia del juzgado de lo social de 12/04/2019, cuyo recurso de suplicación se somete a nuestra consideración, ha rechazado que la medida de transformación en contrato a tiempo parcial constituya una represalia empresarial por cuanto que fue la propia jefatura de la Inspección de trabajo la que indicó a la empresa que podía recurrir a la modalidad prevista en el artículo 12 ET haciendo uso del contrato indefinido a tiempo parcial. En base al relato fáctico que declara acreditado, concluye que en el contexto propiciado por la empleadora para conseguir la firma de la demandante en relación a la novación de su contrato no se garantizó un consentimiento consciente y libre de error, por lo que califica la transformación del contrato de la actora en tiempo parcial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter injustificada, obligando a la empresa a reponerle en las condiciones anteriores a las de 24/05/2018 con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir.

El recurso de suplicación planteado por la empresa pretende se declare ajustado a derecho el documento de novación de contrato formalizado el 24/05/2018. Solicita dos revisiones fácticas en el motivo articulado al amparo del artículo 193 b LRJS, y realiza una censura jurídica en el motivo articulado al amparo del artículo 193 c LRJS. Este recurso es impugnado por la representación de la trabajadora, que solicita se confirme la sentencia solicitando rectificación de hechos al amparo del artículo 197.1 LRJS El recurso de suplicación de la trabajadora solicita se revoque la sentencia y se anule a fin de que se dicte otra en la que se resuelvan todos las cuestiones que plantea el suplico de la demanda declarándose la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del contrato a tiempo completo a contrato a tiempo parcial por vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, de no discriminación y, subsidiariamente, se declare injustificada estableciéndose que el contrato de la trabajadora es indefinida a tiempo completo. Lo hace a través de un motivo articulado al amparo del artículo 193 b LRJS en el que plantea diversas revisiones fácticas así como otro del artículo 193 c LRJS, y un último motivo del artículo 193 a LRJS.

Este recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su íntegra desestimación.



SEGUNDO .- Comenzaremos analizando el recurso planteado por la empresa , por una cuestión de mera lógica, dado que su eventual estimación provocaría la automática desestimación del recurso de la trabajadora, ya que en él se plantea si el 24/05/2019 tuvo lugar una novación contractual pactada o una decisión unilateral de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Teniendo encuentra dichas importantes premisas, procedemos a rechazar las dos revisiones fácticas propuestas por la empresa en su recurso.

La primera de ellas, que se designa como A), pretende dar una redacción nueva al hecho probado 12º, que el magistrado a quo deduce del documento número 24 y de la convicción del juzgador derivada de los aspectos en los que las partes se mostraron de acuerdo en el acto del juicio, puntualizando que ambas habían enfrentado tesis contradictorias en el acto de la vista con respecto a lo sucedido el 24/05/2018 (fundamento jurídico primero). Basa la empresa recurrente su pretensión revisoria en determinada documental que cita, de la que desde luego no podemos deducir la nueva redacción del ordinal propuesta en su primer párrafo, y sin que además la argumentación en la que se apoya la pretensión revisoria tenga relación con la redacción propuesta. El magistrado de lo social declara acreditado que el 24/05/2018 el director del hotel indicó a la actora y otra trabajadora que 'deben firmar' el documento de novación, lo que en definitiva pretende eliminarse sustituyéndose por 'firman ambas'. Esto no se deduce de la documental que se indica por lo que ningún error evidente se constata, pareciendo pretender la empresa que esta sala realice una nueva valoración de la prueba que está vedada en suplicación, más allá de los límites del artículo 193 b LRJS. Por otro lado, la adición del párrafo que se pretende al ordinal es irrelevante y por lo tanto también se desestima.

Asimismo, desestimamos la modificación pues en el apartado B) del motivo que pretende dar una nueva redacción al hecho probado decimotercero, pues entendemos que también es irrelevante a los efectos de la calificación de lo sucedido el 24/05/2018 en relación a la novación del contrato, habiéndose recogido suficientemente en la sentencia lo pactado sobre las vacaciones.

En su escrito de impugnación, la trabajadora plantea diversas solicitudes de rectificación que dice amparar en el artículo 197.1 LRJS , que pasamos a analizar a continuación, y que designa bajo las letras a, b, c, d, e, f.

En concreto, pretende modificar los hechos probados 7º, 9º, 10º, 11º, 18º, así como el fundamento jurídico segundo y el fallo.

Respecto de las pretensiones recogidas en las letras a, b, c, d, solicitan incorporar al relato fáctico algunos datos derivados de documentos que cita, que son innecesarias o irrelevantes, y estimamos únicamente la referencia a la fecha de efectos de la modificación de oficio de los contratos de la actora a contratos a tiempo completo en el hecho probado séptimo, para mayor claridad, para que quede aclarado es el 19/04/2019 y por tanto, una fecha anterior a la de la firma de 24/05/2018, cuestión ésta en la que insiste reiteradamente la representación de la trabajadora aunque ninguna objeción se plantea por la empresa.

Se rechaza la modificación pretendida en la letra e del hecho probado 18º, ya que no es la relación fáctica el apartado donde deben recogerse los trámites procesales como el contenido del suplico de la demanda, y rechazamos cualquier pretensión contenida en la letra f , que pretende modificar el fundamento jurídico segundo y fallo aprovechando un motivo que únicamente permite al recurrente modificar cuestiones fácticas.

Y ya en sede de censura jurídica, la empresa plantea al amparo de lo permitido por el artículo 193 c LRJS la infracción por la sentencia del juzgado de lo social del dispuesto en los artículos 1265, 1266 CC/ artículo 24 CE/ artículo 218 LEC sobre incongruencia entre la demanda y la sentencia.

Argumenta la empresa recurrente que las coacciones y amenazas en las que la demanda basa su acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo no quedaron acreditadas, habiendo firmado la actora y otra trabajadora la novación de su contrato el 24/05/2018 con pleno consentimiento y libertad. Añade que el 22/05/2018 se reunieron dichas empleadas con el director para tratar varios asuntos, como las vacaciones y el documento de novación que dejaron perfilado, y que firmaron el 24/05/2018 en un ambiente de plena normalidad, y no fue hasta el día siguiente al 24/05/2018 cuando al ser citadas para formalizar una documentación relacionada con la Seguridad social se negaron a hacerlo por haber recibido instrucciones de su letrado tal sentido. Denuncia que la sentencia va más allá de las pretensiones de la parte actora abordando cuestiones que provocan alteración del debate procesal, al calificar de modificación sustancial de condiciones de trabajo lo sucedido el 24/05/2018 a pesar de que no quedaron acreditadas las coacciones y amenazas denunciadas en la demanda.

Adelantamos que vamos a desestimar el motivo y que compartimos los argumentos del magistrado de lo social y la conclusión que alcanza en relación a esta cuestión.

El debate planteado en la instancia fue si la firma del documento de novación del contrato realizada por la trabajadora demandante (junto con otra compañera) a un contrato a tiempo parcial tiene efectos como tal o si constituye una decisión unilateral de la empresa por no haber concurrido un consentimiento libre de la trabajadora a la firma de esas nuevas condiciones de trabajo que encierra la firma de esa nueva modalidad contractual.

La sentencia parte de un determinado relato fáctico y ante la existencia de versiones contradictorias sobre el hecho de las amenazas/coacciones denunciadas por la trabajadora en su demanda en relación a lo sucedido el 24/05/2018, deja a un lado las mismas y declara acreditado únicamente lo que se contiene en la relación de hechos probados. Completa la descripción fáctica con lo sucedido el 22/05/2018 en los términos que se recogen en la sentencia. Y todo ello en el marco de las actuaciones de la Inspección de trabajo previas que llevaron a convertir el contrato de trabajadora fija discontinua de la actora y otras camareras de pisos en contratos a tiempo completo. Analiza todos esos hechos en el fundamento jurídico segundo, de forma pormenorizada, expresando qué circunstancias fácticas le llevan a concluir que el consentimiento de la trabajadora a la novación de su contrato no fue libre y por lo tanto constituye una imposición unilateral de la empresa. Con ello, de ningún modo vulnera el deber de congruencia, ya que responde a las pretensiones de la demanda, puesto que aplica el Derecho a la convicción fáctica que alcanza, estimando la tesis actora aun cuando no resultaran acreditadas todas las circunstancias alegadas, que no le resultan necesarias a la conclusión alcanzada en la forma que razona. Cumple con ello con el deber de guardar la necesaria correlación entre la pretensión y el fallo de acuerdo con el artículo 218 LEC.

Por otro lado, entendemos que la sentencia no vulnera los preceptos invocados. Es cierto que para que los vicios de consentimiento provoquen los efectos previstos en el artículo 1265 CC deben tener la necesaria entidad, que en el caso presente el magistrado valora de forma conveniente, analizando todas las circunstancias que estima acreditadas. Llamamos la atención sobre el hecho de que en el relato fáctico no consta, en contra de lo que sostienen la empresa, que el 22/05/2018 se explicara a las trabajadoras el contenido de la novación contractual y sus consecuencias. Por lo tanto, no consta que estas fueran suficientemente informadas y pudieran asesorarse antes de la firma. En la firma del 24/05/2018 no estaba presente ningún representante de los trabajadores y tampoco asesor o letrado. Y todo ello se mezcló con un deseo de las trabajadoras de disfrutar de sus vacaciones de determinada manera, que queda claramente reflejado en el relato fáctico, sobre el que sí se trató el 22/05/2019 y 24/05/2019, que bien pudo utilizarse por la empresa como moneda de cambio. Todo el Derecho del Trabajo está históricamente construido sobre la premisa de que en la relación laboral el trabajador está en situación de inferioridad respecto de la empresa, y si las partes van a firmar un documento que convierte un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, lo cual en principio comporta un claro perjuicio para el trabajador, es muy importante que la empresa sea exquisita en garantizar al trabajador que el consentimiento se preste de forma consciente y libre. Entendemos que en las circunstancias en que sucedió consta que no fue así. La empresa pudo haber convocado al representante de los trabajadores, y de hecho debió hacerlo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64.5 ET; en su defecto, debió entregar un ejemplar del documento de novación a las trabajadoras con antelación a la firma dándoles tiempo suficiente para informarse. Atendiendo a las circunstancias coetáneas, anteriores y también posteriores, llama la atención que aún cuando las trabajadoras al día siguiente manifestaron no querer continuar con los trámites del novación contractual, tras haber consultado con su letrado, la empresa desoyera estas protestas. Esta actuación es desde luego contraria al deber de buena fe que debe residir la relación laboral, contraviene el artículo 7 del Código Civil y vicia el consentimiento de las trabajadoras, de manera suficiente como para negarle efectos jurídicos, debiendo entenderse que constituyó una decisión unilateral de la empresa y no una verdadera novación pactada.

Este es el convencimiento al que llegó el magistrado y no encontramos razones de hecho ni de derecho para alcanzar una conclusión distinta.

Por lo que procede desestimar el motivo y el recurso de la empresa.



TERCERO.- Continuamos analizando el recurso de suplicación planteado por la trabajadora.

Contiene un último motivo, el tercero, articulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a LRJS , en el que solicita se anule la sentencia por incongruencia omisiva pues no se ha pronunciado sobre la reposición de la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo. Invoca la infracción de los artículos 97.2, 138.7 LRJS, 218 LEC, 24 y 120.3 CE. Solicita se repongan los autos al momento anterior a dictarse sentencia a fin de que se decida y se estime el suplico de la demanda tal y como quedó concretado en la instancia que, en resumen, solicitó la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales con reposición de la trabajadora en sus anteriores condiciones de contrato a jornada completa.

Por un orden lógico, lo analizaremos en primer lugar.

Alega e insiste en que debe concretarse que la actora ha de ser repuesta en las condiciones anteriores a adoptarse la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que eran un contrato indefinido a tiempo completo. No apreciamos incongruencia omisiva en la sentencia ni vulneración de dichos preceptos, y entendemos que aplica en su literalidad, y en concreto el artículo 138.7 LRJS, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo y el derecho al abono de los daños y perjuicios que hubiera podido causar esa decisión empresarial durante el tiempo en que se haya producido, que concreta el fundamento jurídico tercero en el abono de las diferencias salariales dejados de percibir. Por lo tanto, constituye un pronunciamiento de la sentencia que la trabajadora ha de ser repuesta en las condiciones previas, sean éstas las que fueren. Y en relación a esta cuestión, es cierto que la sentencia describe cómo la trabajadora tenía un contrato de fija discontinua que a raíz de una actuación de la Inspección de trabajo se convirtió en un contrato a tiempo completo. No es objeto de este pleito si la actuación de la Inspección de trabajo fue o no ajustada a derecho, y desconocemos si es firme, debiendo únicamente pronunciarse según el artículo 138.7 LRJS sobre la obligación empresarial de reponer a la trabajadora en las condiciones previas, fueran estas cuales fueran. Es más, la propia empresa en su escrito de impugnación ' asume y reconoce que la estimación de la demanda conlleva el reponer a la actora en las condiciones inmediatamente anteriores a la firma del documento firmado en fecha 24-5-2018, y que eran, tras la actuación de la inspección de trabajo, haber convertido el contrato fijo discontinuo en contrato indefinido a tiempo completo '. Por lo tanto, ninguna duda existe siquiera al respecto y debemos desestimar este motivo pues ninguna incongruencia omisiva se aprecia en la sentencia que merezca el extraordinario efecto de la nulidad de actuaciones.

Al amparo del artículo 193 b LRJS , en su primer motivo , y bajo las letras a, b, c, d, e, f, g, h, i, realiza una serie de consideraciones, ordenadas de una forma un tanto confusa.

En concreto, en las letras b, c, d, e, g, reitera la solicitud de revisión fáctica de hechos probados que ya había incluido en el motivo de rectificación formulada al amparo del artículo 197.1 LRJS en su escrito de impugnación del recurso de la empresa, por lo que nos remitimos a lo ya resuelto.

En los apartados designados con la letra a y h , se refiere a errores o solicitudes de rectificación de los fundamentos jurídicos y el fallo, lo que no es propio de la revisión fáctica amparada a través del motivo previsto en el artículo 193 b LRJS, debiendo rechazarse.

En la letra f , se solicita se subsane un error del hecho probado 17 para que se recoja el suplico de la papeleta de conciliación, debiendo desestimarse también esa pretensión ya que el apartado de hechos probados no es el lugar idóneo para plasmar las circunstancias procesales del procedimiento.

Por último, ninguna pretensión se formula en la letra i .

En el motivo segundo, y al amparo del artículo 193 c LRJS la representación de la trabajadora recurrente, en cuatro apartados designados como a, b, c, d, alega infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4 e ET, 138.7 LRJS, y artículo 24.1 CE, 17.1 ET, 14 CE, 19.1ET, así como artículo 96.3 LRJS y LISOS.

Hemos confirmado que el 24/05/2018 no tuvo lugar un acuerdo entre las partes sobre novación del contrato sino una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que no concurrió el consentimiento libre de la trabajadora. Por lo tanto, la aplicación de la prohibición legal contenida en el artículo 12.4 e ET de transformar un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, en relación al artículo 1265 y siguientes del CC, conduce a declarar la nulidad del acto jurídico que ese día tuvo lugar. No podemos calificarlo de una mera decisión injustificada sino que no cabe dar efecto alguno a la misma, mereciendo la sanción de nulidad. En este sentido, el artículo 12,4 e ET se enmarca en la protección del derecho de no discriminación estando, al menos, implicada la vulneración de ese derecho fundamental, tal y como por ejemplo razona la sentencia del TJUE de 15/10/2014-C221/13 en favor de lo dispuesto en la Directiva 97/81.

Por lo tanto, estimamos este motivo segundo, lo que conlleva la estimación del recurso de la trabajadora en el sentido de la estimación de la demanda declarando la nulidad de la medida con las consecuencias legales que se mantienen en los términos expresados.



CUARTO. - En relación a las costas es aplicable el artículo 235 LRJS y artículo 2 de Ley de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de GRAN HOTEL ERCILLA SA y estimando el interpuesto por la de Dª Covadonga contra la sentencia de fecha 12/04/2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao, en sus autos número 662/2018, seguidos a instancia de la referida trabajadora frente a GRAN HOTEL ERCILLA SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos declarar y declaramos la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada el 24/05/2018 manteniéndose el resto de los pronunciamientos y debemos confirmar y confirmamos en lo demás la resolución judicial recurrida. Se condena a la empresa a las costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora en cuantía de 350 .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1281-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1281-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.