Sentencia SOCIAL Nº 1516/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1162/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1162/2018-B Sent. Núm. 1516/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1516/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 11 de los de Sevilla, autos nº 853/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aquilino contra Gómez Pando SLU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/11/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Aquilino , con NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Grupo San Eloy Pando, S.L.U., con antigüedad de 11 de marzo de 2010, categoría profesional de DPT2ª y jornada de trabajo a tiempo completo. El actor percibía un salario bruto diario ascendente, en cómputo anual, a 45,46 euros (1.382,73 euros mensuales).

El actor desempeñaba su actividad profesional en el Bar-Restaurante Patio San Eloy Las Columnas sito en la calle San Jacinto de Sevilla.

II.- El día 4 de agosto de 2016, la empresa remitió al actor, mediante burofax, dos comunicaciones a través de las cuales ponía en su conocimiento que se había procedido a su despido, con efecto de 1 de agosto de 2016 se dice en la primera y de 4 de agosto en la segunda -que subsana la anterior-, por inasistencia a su puesto de trabajo desde el día 1 de agosto de 2016, no habiéndose justificado tales ausencias. Las cartas obran a los folios 6 a 8 y se dan por reproducidas en su integridad.

III.- El demandante no fue a trabajar los días 1, 2 y 3 de agosto de 2016.

IV.- El 19 de marzo de 2016, Florencia , cónyuge del demandante, adquirió y abonó parte del precio de los billetes de avión para el trayecto Sevilla-Asunción (Paraguay) y Asunción-Sevilla, siendo la fecha de salida 2 de agosto de 2016 y la de regreso el 31 de agosto de 2016. Florencia había contraído matrimonio con el actor el 13 de junio de 2015 y tenían previsto hacer, por tal motivo, una celebración en Paraguay, país natal de la Sra. Florencia , el 13 de agosto de 2016.

V.- La empresa elaboró un cuadrante de vacaciones de verano el 1 de marzo de 2016, en el que se asignaba al actor el disfrute de las mismas del 15 al 28 de agosto, previéndose el disfrute por otros dos compañeros, Indalecio y Luz , en las dos primeras semanas de agosto, periodo en el que efectivamente ambos trabajadores permanecieron de vacaciones -folios 56 a 58-.

VI.- En el año 2015, el actor disfrutó de las vacaciones de verano durante todo el mes de agosto - según se mantiene por la parte actora y se reconoce por el encargado del centro, aún cuando en el parte de vacaciones figura el disfrute del 29 de junio al 12 de julio-, si bien lo normal en la empresa es que en los meses de verano únicamente se asignen quince días de vacaciones a los trabajadores, los cuales disfrutan del resto en periodo invernal.

VII.- En julio de 2016, el actor comunicó al encargado del centro de trabajo, Sr. Luciano , que tenía previsto disfrutar de todas sus vacaciones en el mes de agosto, habiéndole sido denegada tal posibilidad, pese a lo cual el Sr. Aquilino persistió en su idea, llegando a decir a su encargado que se iría de todas formas.

VIII.- Octavio trabaja como cocinero en el Patio San Eloy Las Columnas, siendo él el que, ocasionalmente, se encargó en los meses de marzo a mayo de 2016 de apuntar las horas de trabajo y comunicar al actor su turno -whatsApp de 26 de marzo, 26 de abril y 1 de mayo de 2016-.

IX.- El 1 de agosto de 2016, el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por la denegación por la empresa del disfrute de vacaciones en la primera quincena de agosto -folio 96-.

X.- El demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC frente a la empresa, el 10 de octubre de 2016, sobre reclamación de cantidad, habiéndose alcanzado conciliación ante dicho órgano administrativo el 1 de diciembre de 2016 -folios 85 a 89-.

XI.- El demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

XII.- El 2 de septiembre de 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC por despido, habiéndose celebrado el acto el 3 de octubre de 2016, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha declarado procedente el despido impuesto al actor por la empresa que regenta el Bar Restaurante en el que prestaba servicios con la categoría profesional de dependiente de 2ª, por considerar acreditado el incumplimiento contractual imputado en la carta de cese consistente en no haber asistido a su puesto de trabajo sin causa justificada los días 1 a 3 de agosto de 2016.

El órgano de primer grado considera acreditado que el 1 de marzo de 2016 la empresa elaboró el cuadrante de vacaciones de ese año conforme al cual al actor le correspondía descansar del 15 al 28 de agosto y a otros dos compañeros las dos primeras quincenas de ese mes, en las que efectivamente lo hicieron, así como que en el mes de julio de 2016 el demandante comunicó al Encargado del establecimiento que se cogería todas las vacaciones juntas en el mes de agosto, y que no obstante su respuesta denegatoria manifestó a su superior que se iría de todas formas. Asimismo estima probado que el demandante tenía previsto permanecer en Paraguay del 2 al 31 de agosto de 2016 con su esposa y que ésta había adquirido los billetes en el mes de marzo. Por el contrario, no estima demostrado que en el mes de marzo de 2016 solicitase a la dirección de la empresa o al encargado disponer de sus vacaciones a partir del 1 de agosto de 2016 sin que planteasen objeción alguna.

Al proceder a la valoración jurídico-disciplinaria de la conducta objeto de reproche la Magistrada autora de la sentencia argumenta que la misma aparece tipificada como falta muy grave en el art. 40.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería susceptible de ser sancionada con el despido por lo que valida la decisión extintiva impugnada.



SEGUNDO. - Contra este pronunciamiento se alza en suplicación el trabajador que funda su recurso en un único motivo amparado en el párrafo b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por medio del cual pretende que se introduzcan tres modificaciones en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) La primera de las rectificaciones postuladas afecta al ordinal quinto en el que se da noticia de la confección, el 1 de marzo de 2016, del calendario de vacaciones de ese año.

El actor muestra su disconformidad con ese aserto que a su juicio resulta desvirtuado por el testimonio del Sr. Luciano y por el contenido del hecho probado sexto, de los que a su juicio se deduce que la formulación de ese listado era una mera formalidad que la demandada utilizaba discrecionalmente. Solicita por ello que la redacción del mencionado numeral se complete con la indicación de que 'si bien el cuadrante de las vacaciones no era seguido por la empleadora, estableciéndose los días de vacaciones de modo informal y verbal'.

La adición propugnada no merece favorable acogida pues la certeza del dato alegado no encuentra sustento en documentos o pericias que evidencien el error atribuido a la Juzgadora, únicos medios de prueba hábiles para viabilizar un motivo de esta naturaleza, sino en la declaración de un trabajador, y en la inferencia obtenida por el recurrente a partir de un hecho probado, que carecen de idoneidad a los fines perseguidos.

Al respecto, interesa resaltar que según previene el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en el proceso social, la valoración de la prueba testifical está sometida a la regla de la sana crítica, correspondiendo en exclusiva al órgano de instancia y no pudiendo ser revisada en suplicación so pena de nulidad de la sentencia que así lo haga como ha recordado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2018 (Rec. 1766/16 ), reiterando que sólo la evidencia de un documentación o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá al órgano 'ad quem' la modificación fáctica.

A mayor abundamiento, el mero hecho de que en el año 2015 el actor hubiese disfrutado las vacaciones en un período distinto del inicialmente asignado no autoriza a extraer la conclusión general pretendida.

Deducción que además en lo que respecta al año 2016 pugna con el hecho acreditado de que de los 8 trabajadores de la plantilla del Bar Restaurante (excluido el Encargado), otros dos con la misma categoría profesional de dependientes de 2ª disfrutaron las vacaciones en la fecha programada (del 1 al 14 de agosto), no habiéndose cuestionado que los demás, cuya categoría no consta salvo la del Sr. Octavio que es la de cocinero, tomasen las vacaciones de verano en las fechas programadas en el cuadrante.

B) El segundo cambio que insta el trabajador está orientado a demostrar que el Sr. Octavio , además de su puesto de cocinero, asumía funciones de gestión y organización de turnos en el centro de trabajo, y por ende que no se limitaba a apuntar ocasionalmente las horas de trabajo en los meses de marzo a mayo de 2016 y de comunicar su turno al actor en las fechas que se indican en el octavo de los hechos declarados probados.

Esta petición tampoco puede prosperar pues se basa en los testimonios del Sr. Octavio y de una clienta que no son válidos a efectos revisorios así como en tres WhastApp enviados los días 26 de marzo, 26 de abril y 1 de mayo de 2016 que ya han sido valorados por la Juzgadora y que lo que acreditan es que la actuación del cocinero coincide con la que en el ordinal cuestionado se declara acreditada.

C) Finalmente, el recurrente trata de dar nueva redacción al ordinal séptimo, que es el que dedica la sentencia combatida a describir el momento y la forma en que informó al Encargado de su intención de disponer de las vacaciones en agosto, de la contestación que recibió y de su respuesta a la misma. La modificación novatoria se concreta en introducir un nuevo párrafo expresivo de que al menos en el mes de marzo de 2016 había comunicado verbalmente al Sr. Octavio su intención de disfrutar completas su vacaciones en el mes de agosto, sin que conste denegación expresa.

Una vez más el éxito de la propuesta revisora choca con el óbice insalvable que representa el hecho de encontrar respaldo en las manifestaciones vertidas en la vista oral por dos personas, que no son elementos probatorios eficaces para alterar la relación de probanzas, y que además ya fueron ponderadas por la Juzgadora como de dudosa credibilidad, así como en la consideración de que no es lógico que la esposa del actor adquiriese los billetes de avión sin el conocimiento de que su marido había solicitado las vacaciones en el mes de agosto y que la empresa no se las había denegado, razonamiento que no constituye un medio de prueba que pueda amparar la adición propugnada.

A lo anterior debemos añadir que existen varios elementos de convicción reveladores de que el planteamiento del recurrente obedece a una mera estrategia defensiva para eludir su responsabilidad disciplinaria. En tal sentido no hay que olvidar que lo que sostuvo en el escrito de denuncia presentado ante la Inspección de Trabajo el día 1 de agosto de 2016 es que fue en el mes de noviembre de 2015 cuando solicitó las vacaciones al Encargado - y no al cocinero -, que el citado responsable no formuló objeción alguna, siendo esa misma persona quien el 26 de julio de 2016 le comunicó que no podía disfrutarlas. Esta misma versión es la que dio en la demanda rectora de autos. Por otra parte, resulta llamativo que el actor no reaccionase frente al cuadrante de vacaciones aprobado el 1 de marzo de 2016 a pesar de las fechas asignadas a él y a dos de sus compañeros, sobre lo que no ofrece explicación alguna.



TERCERO. Firme el relato fáctico de la sentencia de instancia, el recurso de suplicación formulado por el actor está abocado al fracaso. De lo preceptuado en el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores se desprende que los empleados de una empresa no pueden fijar unilateralmente el período de disfrute de las vacaciones anuales y dejar de acudir a su puesto de trabajo a partir del momento que convenga a sus intereses. Corolario de lo anterior es que las faltas de asistencia derivadas de esa decisión carecen de justificación y constituyen causa de despido de conformidad con los previsto en el art. 54.2.a) de ese mismo Texto legal .

En el caso de autos la incomparecencia del demandante a su puesto de trabajo a partir del 1 de agosto de 2016 encuentra encaje en el mencionado precepto al concurrir tanto el requisito de la gravedad de la conducta de acuerdo a lo estipulado en el art. 40.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería (BOE 21-5-15) - que tipifica como falta muy grave tres o más faltas de asistencia el trabajo, sin justificar, en un período de 30 días -, como de la culpabilidad, pues el demandante decidió de manera unilateral coger las vacaciones desde el día reseñado pese a la indicación en contra de su Encargado y siendo consciente de que en esas fechas otras dos trabajadores de su categoría profesional iban a disfrutar del descanso anual en razón del calendario establecido.

Los argumentos expuestos conducen a la desestimación del recurso en términos que se atienen a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conociendo de incumplimientos contractuales similares al enjuiciado que pese a la fecha en la que se estableció sigue resultando de aplicación y de la que es exponente la sentencia 1767/1987, de 1 de octubre , y las que ella se citan.



CUARTO.- Atendiendo a lo previsto en el art. 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al demandante las costas causadas en esta fase del proceso al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Aquilino contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla en los autos nº 853/2016, seguidos a su instancia frente a Grupo San Eloy Pando SA, en Impugnación de despido disciplinario, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.