Sentencia SOCIAL Nº 1516/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1413/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01516/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2015 0000322

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001413 /2018

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaLA REQUENENSE DE AUTOBUSES C.L.S.A

ABOGADO/A:FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Segundo

ABOGADO/A:AGUSTIN ZAMORA POCOVI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1413/18

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En Albacete, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1516/19

En el Recurso de Suplicación número 1413/18, interpuesto por LA REQUENENSE DE AUTOBUSES, CARMEN LIMORTE SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, en los autos número 98/15, sobre Reclamación de Cantidad, siendo recurrido por D. Segundo.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Segundo contra la mercantil La Requenense de Autobuses Carmen Limorte S.A., condenando a la citada empresa al abono al trabajador de la cantidad de 4.618,40 euros por los conceptos citados, más el diez por ciento de interés de mora.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: D. Segundo mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Albacete, viene prestando servicios para la empresa La Requenense de Autobuses Carmen Limorte S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa desde el 17 de julio de 2009, con la categoría profesional de conductor perceptor, percibiendo un salario de conformidad con el Convenio Colectivo de Transporte de la Provincia de Albacete, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria.

SEGUNDO: Reclama el actor en las presentes actuaciones diferencias salariales entre las cantidades percibidas por los conceptos de horas presenciales y horas extraordinarias entre los meses de enero y abril de 2014, por importe de 2.522,37 euros, de 442,08 euros por las correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2014, de 1.254,65 euros por las correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014, y de 531,96 euros las relativas al mes de noviembre de 2014, a razón de 10,31 euros la hora, según Convenio. Según detalle que se recoge en el hecho probado segundo de cada una de las demandas acumuladas, y que en este momento se dan por reproducidos.

TERCERO: El trabajador ha intentado las preceptivas conciliaciones ante la UMAC de Albacete el 3 de febrero de 2015, el 20 de mayo de 2015, el 1 de septiembre de 2015, y el 14 de enero de 2016, sin avenencia.

CUARTO: Ha presentado demandas ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 6 de febrero, 10 de junio, 9 de septiembre de 2015, y 28 de enero de 2016.

QUINTO: El trabajador viene realizando servicios regulares de transporte de viajeros comunicados por la empresa al menos con una semana de antelación.

SEXTO: La empresa viene abonando al trabajador mensualmente, y así consta en el recibo justificativo del pago de salario, la cantidad de 55,08 euros en concepto de pagas extraordinarias. Y por horas de presencia una cantidad variable.

SÉPTIMO: El trabajador confecciona y entrega diariamente y entrega a la empresa estadillos con los horarios e incidencias acaecidos en cada trayecto. La empresa dispone para el control de los trayectos de partes de trabajo, registros de jornada y tacógrafo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Se recurre por LA REQUNENSE DE AUTOBUESES CLSA la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social número 2 de los ALBACETE el día 28 de marzo de 2018 en sus autos 98/2015 en la que se estimó parcialmente la demanda frente a dicha empresa deducida por D. Segundo y secondenó a la hoy recurrente a abonar al actor la cuantía de 4618, 40 euros incrementada en el interés por mora. Se ha presentado escrito de impugnación.

2.- La sentencia de instancia dando por probado el contenido de los partes de trabajo que el actor elaboró en su condición de conductor de autobús por la empresa demanda, consideró que el exceso de jornada que en los mismos se reflejaba debía reputarse como horas de presencia y que la remuneración de las mismas, a falta de previsión en el Convenio de aplicación, debía serlo al precio de la hora de extraordinaria.

3.- El recurso interpuesto se articula en cinco motivos de los que el primero se formula con amparo en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, a fin de que las actuaciones se repongan al momento anterior al dictado de sentencia, el segundo con invocación del apartado b) de dicho precepto siendo su objeto la revisión fáctica, y los tres restantes se formulan con amparo en el apartado c) de dicho precepto dedicándose a la censura jurídica.

SEGUNDO.- 1.-En el primero de los motivos del recurso se denuncia infracción del art. 97.2 de la LRJS ya que se considere que se alega que no contiene una adecuada declaración de hechos probados relativos a lo que es objeto de la demanda, es decir, horas extras y de presencia, dado que en ningún momento declara ni cuantifica el número ni el momento de realización de unas y de otras.

2.- Por lo que se refiere al contenido fáctico de las sentencias, es jurisprudencia consolidada la que mantiene que en él es preciso consignar 'los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que las Salas 'ad quem' puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos por la Ley' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997 y 10 de julio de 2000 ). Doctrina jurisprudencial que se concreta también en el sentido de que 'la anulación de la Sentencia por insuficiencia de hechos probados solo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido aquélla no puedan subsanarse por otra vía' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 ); y ello, como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 , porque 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional, que opera únicamente cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

3- También hemos de señalar que a la hora de valorar si el relato fáctico de la resolución recurrida adolece de la insuficiencia denunciada, debemos completar el mismo con las aseveraciones de carácter fáctico que por probadas se tengan en la sentencia de instancia, pues respecto de las mismas ha señalado reiterada jurisprudencia que pese a su indebida ubicación procesal participan de la misma naturaleza y tratamiento procesal que los hechos probados - Ss. TS 07/02/92 -rec. 16/91-; 27/07/92 -rec. 1762/91-; 14/12/98 -rec. 2984/97-; 23/02/99 -rec. 2636/98-; 16/04/04 -rec. 1675/03-; 15/11/06 -rcud 2764/05-; 27/02/08 -rcud 2716/06-) y 18/07/2008, rec. 437/2007.-

4.- Así las cosas, el motivo debe rechazarse, por cuanto que si bien la sentencia de instancia se limita a dar por reproducidas en su hecho segundo las reclamaciones efectuadas por el actor, da por válido el contenido de los partes de trabajo que elaboró el actor a lo largo del periodo de reclamación en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia, lo cual resulta determinante para el examen de las pretensiones ejercitadas.

TERCERO.- 1.- En el motivo que se destina a la revisión fáctica con cita de los folios 270 y ss. de las actuaciones donde obran los datos del tacógrafo oficial del autocar que conducía el actor, se pretende la adición de un nuevo cuya redacción obedezca al siguiente tenor:

'El demandante realizó en el periodo comprendido entre los meses de enero y noviembre de 2014, a los que se refieren las demandas, el siguiente número de horas de trabajo efectivo (conducción y otros trabajos), así como las pausas dentro de la jornada que se indican:

MES Total horas trabajoPausas TOTAL

Enero 122,06 47,49 169,55

Febrero 111,43 36,39 147,82

Marzo 70,33 13,16 83,49

Abril 92,48 11,33 103,81

Mayo 109,45 30,47 139,92

Junio 49,21 20,53 69,74

Julio 163,12 90,59 253,71

Agosto 84,23 11,56 95,79

Septiembre 113,31 21,39 134,7

Octubre 156,53 104,59 261,12

Noviembre 39,02 8,41 47,43

TOTAL 1111,17 395,91 1507,08 .'.

2..- Para resolver estos motivos hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la reciente STS de 6-2-2019 en la que se señala:

'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

3.- El motivo debe rechazar por cuanto que como razona la sentencia de instancia, y se refiere por el actor en su escrito de impugnación, los datos extraídos del tacógrafo no han sido adverados pericialmente ( lo que conforme lo que se razona en la STSJ de Cataluña de 22-7-2019 ( rec. suplicación 3937/2019) resultan una prueba inidónea para la revisión fáctica en sede de recurso de suplicación, y por otro lado, aún en el caso de admitirse la veracidad de los mismos, lo que reflejan es la puesta en marcha y parada del vehículo en cuestión ( en este mismo sentido Sentencia de esta Sala de 17-6-2.019 - rec 842/2018-).

CUARTO.-1. Para resolver las motivos que se dedican a la censura jurídica, hemos de señalar en primer lugar que la sentencia de instancia, considera que todas las horas de presencia que se deducen de los partes de trabajo remitidos por el trabajador a la demandada - reputando por tales todas aquellas que no sin de efectiva conducción desde el inicio de los primeros servicios hasta la finalización del último- debe ser retribuidos como lo que denomina 'horas extraordinarias impropias', conforme al valor de la hora ordinaria, por lo que condenó a la empresa demandada, a abonar las diferencias resultantes entre lo que correspondería y lo que efectivamente se abonó en concepto de horas de presencia, incrementadas en el interés del art. 29.4 del E.T. A ello debemos añadir que en la relación histórica de la sentencia se da por probado que el trabajador conoce los servicios de conducción que va a realizar cada día con una semana de antelación.

2.- En los tres motivos que se destinan a la censura jurídica se denuncia:

a.- en el primero de ellos, infracción de lo dispuesto en los artículos 34.7 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, , en relación con los artículos 8.1 y 10.1 y 3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y con el art. 19 del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Albacete (BOP de 21/08/2013), en la consideración de que únicamente pueden dar lugar al devengo de horas extraordinarias los períodos de tiempo conceptuables como trabajo efectivo, de conformidad con el art. 8.3 del R.D. 1561/1995, sin que a estos efectos puedan computarse otros tiempos de trabajo, como los de presencia, espera, descansos, interrupciones etc..;

b.- en el segundo, infracción de lo dispuesto en el artículos 34.7 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 8.1 y 3, así como 10.4 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y con el art. 19 del Convenio Colectivo Provincial de Transporte de Albacete (BOP d 21/08/2013),en la consideración de que únicamente pueden dar lugar al devengo de horas de presencia los períodos, distintos a las pausas y los descansos , en que el trabajador, sin prestar servicio efectivo, está a disposición del empresario, al establecer este último que se entenderán comprendidos dentro del tiempo de presencia;

c.- finalmente, en el tercero de los motivos se denuncia infracción del art. 29.4 del E.T en la consideración de que no procede la condena de intereses moratorios impuesta.

3.-Serán objeto de análisis conjunto los dos primeros motivos del recurso, sobre los que ya esta Sala se ha pronunciado analizando un supuesto similar en la STSJ de Castilla- La Mancha de 27-3-2.017 ( rec 611/2016), donde razonábamos lo siguiente:

'Lo que está aquí en juego, es qué tiempo de trabajo debe o no calificarse como de presencia en el sector del transporte, y más específicamente de viajeros por carretera. En este aspecto, el juzgador de instancia ha considerado de manera automática que son de presencia todas las horas entre servicios, fundando su decisión, en lo esencial, en que durante tales tiempos, el trabajador no puede hacer todo lo que quiere.

En realidad, y como acertadamente señala el escrito de recurso, la cuestión así planteada ha sido ya decidida por esta misma sala y sección en nuestra sentencia de 10 de febrero de 2011 (rec. 44/2011 ), refiriéndose además a la misma empresa que la ahora demandada. Reproducimos ahora lo dicho entonces:

' La correcta decisión de los motivos así planteados, hace necesario recordar que como ya se adelantó, la parte demandante está reclamando la condena al abono de cantidad, considerando como horas de presencia sin más todas aquellas que no han sido de conducción desde que el trabajador se hacía cargo del autobús de pasajeros, hasta que lo dejaba, y sumando el tiempo de toma y deje de 30 minutos al que hace referencia el art. 13 del Convenio Colectivo del Transporte de Viajeros Urbanos e Interurbanos de la Provincia de Cuenca (BOPCU 23-10-07).

Pues bien, resulta patente que en aplicación de la normativa en la materia prevista para los trabajadores móviles del sector de transporte interurbano de pasajeros, no todo el tiempo de descanso o sin servicio entre desplazamientos efectivos, aún estando el conductor fuera de su sede, se considera como tiempo de presencia, sino solo los aludidos en el art. 8 del RD 1561/95 con carácter general, y en el art. 10 del mismo texto para el caso de los transportes por carreteras. Y dicho tiempo cualificado como de presencia es aquel en que 'el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares', así como 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'. Resultando que esta última mención se concreta luego en una serie de situaciones inaplicables al caso, en cuanto parecen referirse más bien al transporte de mercancías, o a desplazamientos en otros medios de transporte que no se han producido en el caso (en transbordador o tren, esperas en fronteras, ciertas horas de las operaciones de carga y descarga de duración inicialmente desconocida, o el tiempo de descanso en litera).

A la vista de tal regulación, parece oportuno llamar la atención sobre el hecho de que la parte actora ni siquiera ha alegado que en los tiempos intermedios sin servicio efectivo de conducción, se haya producido el desarrollo de tareas específicas, comidas en ruta, que por supuesto no es lo mismo que la comida al final del destino, o la necesaria e ineludible disponibilidad por razones de servicio que configuran el tiempo de espera. Es cierto que en algunos de los partes de trabajo que se designaron como base de la revisión fáctica, y que por ello puede ser valorados por esta Sala, constan periodos dedicados a la revisión, limpieza y repostaje del vehículo, y que por supuesto el convenio colectivo obliga al abono de tiempo de toma y deje, pero tales datos son por sí solos intrascendentes, porque como se deriva del escrito de demanda y de las propias argumentaciones de la sentencia de instancia, la empresa ya había abonado al trabajador cantidades por el concepto reclamado, esto es, por horas de presencia.

Resulta entonces que la reclamación de la parte actora se configura de manera muy distinta, y con absoluta independencia del empleo del tiempo entre conducción efectiva. Lo que se quiere, debe insistirse en ello aún a riesgo de parecer reiterativos, es considerar como tiempo de presencia todo aquel no dedicado a la conducción. Y tal pretensión no tiene fundamento ni apoyo en la normativa en la materia, y mucho menos si se considera que en efecto y tal como se invoca en el recurso, el cómputo del tiempo de presencia no se realiza día a día, sino en cómputo semanal promediado en un mes, tal como establece el art. 8.3 del RD 1561/95 .

Tales conclusiones no pueden desvirtuarse por resultados valorativos derivados de una aplicación indebida de la carga de la prueba. En tal sentido la parte recurrente demuestra un conocimiento suficiente del tratamiento de tal cuestión en sede de suplicación, ya que en efecto la invocación de infracción del art. 217 de la LECv. solo es posible, como señala la st. del TSJ de Galicia de 23-2-02 (rec. 2956/08 ), cuando 'la indicada norma sobre el «onus probandi» hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla'. Pues bien, en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia explica en el fundamento de derecho segundo de su resolución que como los partes de trabajo habían sido reconocidos por la empresa demanda, resulta entonces que a ella le correspondía aportar prueba que desvirtuara los efectos de su contenido, considerando además que no se habían aportado registros específicos de las horas en cuestión.

Tal argumento y su conclusión resultan erróneos, en cuanto atribuye en efecto de manera indebida la carga de la prueba, lastrado seguramente por una incorrecta consideración del concepto de 'tiempo de espera'. En efecto, de los partes de trabajo en cuestión no se deriva en forma alguna la existencia de tiempo de espera en sentido técnico jurídico, sino de tiempo sin servicio efectivo entre otros de conducción (o de mantenimiento y atención del vehículo). Y la acreditación de que en tales periodos se han desarrollado alguna de las actividades que podrían integrar el tiempo de espera, o que se ha producido la disponibilidad legalmente exigida, correspondía solo a la parte actora, y no a la demandada, resultando un contrasentido lógico que se exija a la demandada un registro adicional a los propios partes de trabajo, en el que conste precisamente la realidad fáctica cuya existencia niega '.

A pesar de que de lo ya dicho queda clara la doctrina de esta sala, conviene insistir en el aspecto en el que la resolución de instancia ha puesto el mayor énfasis, esto es, en que el tiempo de presencia se funda en que el trabajador no tiene completa libertad para hacer lo que estime oportuno. Tal argumento es insuficiente para alterar la naturaleza del tiempo de espera, de forma tal que implicaría, de hecho, una derogación de la normativa en la materia.

En efecto, determinadas profesiones, llevan implícita en sí y por su propia naturaleza, la restricción para la realización de ciertas actividades privadas. Decimos esto porque la resolución de instancia alude de manera expresa a la posibilidad de consumir bebidas alcohólicas, cuando estás, como la ingesta o consumo de sustancias tóxicas, le están prohibidas al conductor, aún en su tiempo libre, si sus efectos pudieran perdurar hasta el momento de trabajo efectivo. Pero con independencia de ello, lo cierto es que el tiempo libre entre servicios, la actividad del trabajador no está tan restringida como sugiere la sentencia de instancia, y por el contrario, ciertas limitaciones que sí están presentes, no tienen virtualidad para convertir las horas en tiempo de presencia. Así, durante el periodo de descanso, el trabajador puede abandonar las estaciones y realizar actividades privadas, mientras que resulta claro que por la duración del indicado descanso, no puede por el contrario realizar otras que requieren de más tiempo. Pero tales condicionantes son inherentes a la actividad del transporte, y los inconvenientes derivados de ellos, se tienen ya en cuenta en la íntegra regulación del tiempo, descanso y retribución del sector.

Por eso mismo tales factores no son suficientes para calificar un tiempo como de presencia. Para ello, es necesario una disponibilidad efectiva, que puede concretarse en cualquier momento en un requerimiento para el servicio, lo que nunca puede ocurrir en el tiempo libre, sea cual fuese su configuración, según el lugar en el que se encuentre el trabajador.

Conviene realizar una precisión complementaria. Si en supuestos concretos, una cierta organización del trabajo pudiera plantear situaciones abusivas en el reparto y asignación del trabajo, entonces aquellas situaciones deberían ser planteadas en el ámbito de la negociación colectiva en la propia empresa, o en el planteamiento de las acciones individuales y colectivas más oportunas. Pero no parece que el cauce adecuado, sea intentar asimilar sin más todo tiempo de descanso entre servicios, al de presencia. Esta es la acción que se ha planteado, y que por lo ya dicho no puede ser admitida los presupuestos en que se funda.'

4.- La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, lo que procede por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( arts. 9.3 y 14.1 CE), en el que no se reclaman horas de toma y deje, nos ha de llevar a estimar los dos primeros motivos que se analizan ya que en el supuesto que se analiza el trabajador no ha acreditado que durante el periodo de tiempo en cuestión exista una efectiva disponibilidad para la empresa, es más, y como recalcábamos al inicio del este fundamento de derecho, se ha acreditado que el trabajador conoce los servicios a realizar con una semana de antelación a la realización efectiva de los mismos, lo que le da cierta capacidad de organización de los tiempos intermedios entre servicio y servicio.

5.- Y como la estimación de estos dos primeros motivos, debe llevar inexorablemente a la estimación íntegra del recurso, puesto que no llevan inexorablemente al rechazo de la demanda, pues no existe deuda alguna que reclamar a la demandada, resulta ocioso el análisis del último, puesto que no existiendo cantidad alguna que se adeude en concepto de principal, no procede el devengo de intereses.

QUINTO. -1.- Por todo lo razonado se estimará el recurso interpuesto por lo que se revocará la resolución recurrida desestimando las demandas deducidas por el actor frente a la demandada.

2.-. De conformidad con los arts. 203 y 204 de la LRJS procede decretar la devolución a la recurrente tanto del depósito constituido, como la de las cantidades consignadas para recurrir, sin que proceda la imposición de costas.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con ESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por LA REQUNENSE DE AUTOBUESES CLSA contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social número 2 de los ALBACETE el día 28 de marzo de 2018 en sus autos 98/2015 y acumulados y REVOCANDO la sentencia recurrida DESESTIMANOS las demanda frente a dicha empresa deducidas por D. Segundo, absolviéndola de los pedimentos contenidos en la misma. Sin costa

Se decreta la devolución al recurrente del depósito constituido y de las cantidades consignadas para recurrir, acordando en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1413 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.