Sentencia Social Nº 1517/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1793/2011 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , Alexis , Desiderio , Hipolito y Olegario contra sentencia de fecha 29 de agosto de 2011 dictada en los autos de juicio nº 2181/2004 en proceso sobre Derechos, y entablado por D. /Dña. Jose Antonio , Alexis , Desiderio , Hipolito y Olegario contra UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A.U..

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- 1- Don Jose Antonio , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada desde 5 de febrero de 1.986, con la categoría profesional de Grupo IV Nivel 6 y percibiendo un salario de acuerdo con el convenio. Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

2-Don Alexis , con DNI NUM001 ha venido prestando servicios para la demandada desde 19 de diciembre de 1.995, con la categoría profesional de Grupo V Nivel 7 y percibiendo un salario de acuerdo con el convenio. Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

3-Don Desiderio , con DNI NUM002 ha venido prestando servicios para la demandada desde 17 de enero de 1.990, con la categoría profesional de Grupo V Nivel 7 y percibiendo un salario de acuerdo con el convenio. Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

4-Don Hipolito , con DNI NUM003 ha venido prestando servicios para la demandada desde 15 de mayo de 1.989, con la categoría profesional de Grupo V Nivel 7 y percibiendo un salario de acuerdo con el convenio. Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

5-Don Olegario , con DNI NUM004 ha venido prestando servicios para la demandada desde 21 de abril de 1.986, con la categoría profesional de Grupo V Nivel 7 y percibiendo un salario de acuerdo con el convenio. Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

SEGUNDO.- Con fecha 26.06.2003 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en materia de Conflicto Colectivo, en la que se declara que los trabajadores de la empresa que prestan servicios en el Archipiélago Canario sometidos a un régimen de trabajo de turnos cerrados son trabajadores nocturnos y, con independencia del régimen pactado en convenio colectivo para la compensación de horas extraordinarias, cuando la empresa acuda a la realización de dichas horas para cubrir las incidencias o irregularidades del referido sistema de turnos por causas no imputables a ella, tendrán derecho a una reducción equivalente de su jornada de trabajo en los días subsiguientes hasta conseguir un promedio de ocho horas diarias de trabajo en un periodo de referencia de cuatro semanas', conforme a los siguientes hechos probados:

'1°.- Las Empresas UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, SAU y UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS GENERACIÓN SAU, pertenecientes al mismo grupo empresarial GRUPO ENDESA, estaban dedicadas a la generación y distribución de energía eléctrica en la Comunidad Autónoma de Canarias, teniendo centros de trabajo en todas y cada una de las islas que componen el archipiélago.

2°.- Con fecha 6 de abril de 2.002 la empresa UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A. (UNELCO) y sus filiales eléctricas se integraron a todos los efectos en la empresa GRUPO ENDESA, si bien se conservó la denominación 'Unión Eléctrica de Canarias, SAU' (UNELCO) para la división de generación el archipiélago Canario, pasando la división de distribución a denominarse 'ENDESA Distribución Eléctrica, S.A.'.

3°.- No obstante, en virtud de lo dispuesto en el art. 1, párrafo 3, del Convenio colectivo Marco del Grupo ENDESA de 25 de octubre de 2.000, se mantienen en vigor los diversos convenios colectivos de las distintas empresas que se han integrado en el referido grupo, razón por la cual todo el personal de 'Unión Eléctrica de Canarias, SAU' (UNELCO) Y 'ENDESA Distribución Eléctrica, S.A.'; que presta servicios en el Archipiélago Canario, y solo él, siguen regulados por el antiguo Convenio Colectivo de la empresa 'Unión Eléctrica de Canarias, SAU' (UNELCO) para los anos 1.998, 1999 y 2000.

4°.- Una parte importante de las plantillas de dichas empresas trabajan por el sistema de turnos cerrados para cubrir las veinticuatro horas del día, siendo la jornada de ocho horas, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches consecutivas, dos días de descanso en periodo de vacaciones y cuatro del resto del ano, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

5°.- En el caso de que se produzcan incidencias o irregularidades en el relevo de los turnos, éstas se asumen mediante la realización de horas extraordinarias.

6°.- Conforme al artículo 50 del Convenio Colectivo de UNELCO , las horas extraordinarias estructurales (derivadas de la propia organización de la empresa y debidas a permisos, ausencias, licencias, enfermedad, cambios de turno, etc.) serán compensadas económicamente.

7°.- Conforme al artículo 17del referido convenio, la jornada semanal de trabajo será de 38 horas semanales, 1728 horas de trabajo efectivo en cómputo anual.

8°.- La parte demandante (la Sección Sindical de la Unión General de Trabajadores en la empresa UNELCO-ENDESA) interesa que se declare el derecho de los trabajadores de las empresas demandadas afectados por el sistema de turnos cerrados a que, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre y en el Convenio Colectivo de la empresa, se compensen con descanso equivalente las horas extraordinarias realizadas, además de su retribución económica.

9°.- Presentada por la parte actora demanda de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, se celebró el acto de conciliación el día 4 de abril de 2.002, concluyendo con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO.- Por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2004 se estimó el recurso de casación interpuesto por la empresa, casando la sentencia mencionada, anulando el pronunciamiento de la misma que declara que los trabajadores de las empresas demandadas sometidos al régimen de trabajo de turnos cerrados son trabajadores nocturnos y confirmando el pronunciamiento de dicha sentencia que establece que los mencionados trabajadores, 'con independencia del régimen pactado en convenio colectivo para la compensación de horas extraordinarias, cuando la empresa acuda a la realización de dichas horas para cubrir las incidencias o irregularidades del referido sistema de turnos por causas no imputables a ella, tendrán derecho a una reducción equivalente de su jornada de trabajo en los días subsiguientes hasta conseguir un promedio de ocho horas diarias de trabajo en un periodo de referencia de cuatro semanas'.

CUARTO.- En fecha 29 de noviembre de 2010, fue dictada sentencia nº 1575/2010, por la Sala social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ( Las Palmas), Por la que se resolvía el recurso de suplicación planteado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 7 de Las Palmas en las actuaciones 2/2005, en la que consta como demandada la mercantil UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION SAU. Dicha sentencia desestima totalmente el recurso, ratificándola sentencia de instancia, que en asunto semejante al presente desestima las peticiones de los actores por la no superación por parte de los trabajadores reclamantes del promedio de'8 horas diarias en cómputo cuatrisemanal' que preceptúa el art. 32.2º del Rd 1561/1995, de 21 de septiembre de jornadas especiales de trabajo superado los cómputos cuatrimestrales.

Esta sentencia ha sido la causa motivadora, alegándose 'litispendencia', de las suspensiones solicitadas por las partes de común acuerdo en este procedimiento hasta mayo de 2011, en que la suspensión se debió a diferente motivo.

QUINTO.-Los actores están sometidos a un sistema de turnos cerrados, siendo la jornada de ocho horas: dos mañanas, dos tardes y dos noches consecutivas, dos días de descanso en período de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.

SEXTO- Los actores piden el reconocimiento de sus derechos de determinadas horas de descanso compensatorio, por haber realizado dicha cantidad en horas extraordinarias, entre los años 2002 y 2004, por entender que son 'trabajadores nocturnos', y específicamente de acuerdo con el detalle contenido en el escrito de demanda, se reclaman en la siguiente cantidad de horas a disfrutar en descansos :

315 horas para Don Jose Antonio

281 horas para Don Alexis

144 horas para Don Desiderio

310 horas para Don Hipolito

225 horas para Don Olegario .

SEPTIMO.- Los actores han realizado las siguientes horas extraordinarias, de acuerdo con el detalle recogido en el quinto de los hechos de cada una de las demandas acumuladas, que se da aquí por reproducido:

1.-D. Jose Antonio :

Año

2002..............................103

Año

2003...............................52

Año

2004 ........................... ......160

Total................................315 horas

2.- D. Alexis :

Año

2002..............................112

Año

2003.....................................76

Año

2004..............................93

Total horas..........................281

3.- D. Desiderio

Año

2002..................................8

Año

2003.............................56

Año

2004..................................80

Total horas.................................144

4.- D. Hipolito

Año

2002...............................155

Año

2003................................92

Año

2004................................73

Total horas.............................310

5.- D. Olegario

Año

2002................................56

Año

2003................................52

Año

2004...............................117

Total horas...........................225

OCTAVO - De acuerdo con lo previsto en el art. 17 del Convenio Colectivo vigente de la empresa demandada: 'la jornada de trabajo será de 38 horas semanales y de 1.728 horas de trabajo efectivo en cómputo anual.

NOVENO.- Don Jose Antonio interpuso papeleta de conciliación en el Semac el día 26/11/2004, siendo celebrado el acto el 20/12/2004, concluyendo el mismo intentado sin efecto. Don Alexis interpuso papeleta de conciliación en el Semac el 26/11/2004, siendo celebrado el acto el 20/12/2004, concluyendo el mismo Intentado sin efecto.

Don Desiderio interpuso papeleta de conciliación en el Semac el 26/11/2004, siendo celebrado el acto el 20/12/2004, concluyendo el mismo intentado sin efecto.

Don Hipolito interpuso papeleta de conciliación en el Semac el 26/11/2004, siendo celebrado el acto el 20/12/2004, concluyendo el mismo intentado sin efecto.

Don Olegario interpuso papeleta de conciliación en el Semac el 26/11/2004, siendo celebrado el acto el 20/12/2004, concluyendo el mismo intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando todas las demanda acumuladas en estas actuaciones interpuestas por Don Jose Antonio , Don Alexis , Don Desiderio , Don Olegario y Don Hipolito contra UNION LECTRICA DE CANARIAS GENERACION S.A.U., debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, desestimando la pretensión de la parte actora que solicitaba se dejara sin efecto la resolución por la que se le extingue la prestación por desempleo, se alza la parte actora en suplicación alegando motivos de censura fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que:

- el párrafo segundo del hecho primero apartados 1, 2, 3 4 y 5 pase a decir: 'Este trabajador viene desarrollando su jornada laboral de ocho horas diarias, en sistema de turnos cerrados, dos mañanas consecutivas, dos tardes consecutivas y dos noches también consecutivas, disfrutando de dos días de descanso en periodos de vacaciones y cuatro el resto del año, repitiéndose el ciclo sin solución de continuidad.';

- el hecho cuarto pase a decir: 'En fecha 29 de noviembre de 2010, fue dictada sentencia nº 1575/2010, por la Sala social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ( Las Palmas), Por la que se resolvía el recurso de suplicación planteado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº7 de Las Palmas en las actuaciones 2/2005, en la que consta como demandada la mercantil UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION SAU. Dicha sentencia desestima totalmente el recurso, ratificándola sentencia de instancia, que en asunto semejante al presente desestima las peticiones de los actores por la no superación por parte de los trabajadores reclamantes del promedio de'8 horas diarias en cómputo cuatrisemanal' que preceptúa el art. 32.2º del Rd 1561/1995, de 21 de septiembre de jornadas especiales de trabajo superado los cómputos cuatrimestrales.

Por sentencia del TSJ de Canarias Sala de lo social de Santa Cruz de Tenerife de fecha 1-2-07 Rec 817/2006 se confirma la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29-9-06 , autos 125/2005 que en caso idéntico al presente estima la petición de la parte actora por superación por parte de los trabajadores reclamantes del promedio de 8 horas diarias en cómputo cuatrisemanal que preceptúa el artículo 32.2 del Rd 1561/1995 de 21 de Septiembre de jornadas especiales de trabajo y según los términos que en ella se expresan, considerándose que ocho diarias de trabajo en periodo de referencia en cuatro semanas se traducen en 160 horas';

el hecho sexto pase a decir: ' Los actores han realizado las horas extras que se relacionan detalladamente por día, mes y año y la jornada laboral de las cuatro semanas posteriores a su realización es la que se relaciona detalladamente:

Alexis

2002

NÓM. JULIO 8 H

30.06 8 H - 22 JORNADAS X8H = 178

NÓM. AGOSTO 40 H

01.07 8 H- 21 JORNADAS X 8H= 168

08.07 8 H- 22 JORNADAS X 8H= 176

09.07 9H - 22 JORNADAS X 8H= 184

16.07 8 H- 23 JORNADAS X 8H= 184

17.07 8H - 24 JORNADAS X 8H= 212

NÓM. SEPT. 20 H

05.08. 4H-21 JORNADAS X 8H = 168

09.08 8H-21 JORNADAS X 8H = 168

10.08 8H - 22 JORNADAS X 8 H = 176

NÓM. DIC. 44 H

01.11 8 H- 22 JORNADAS X 8H= 176

02.11 8 H- 22 JORNADAS X 8H= 176

03.11 8H - 21 JORNADAS X 8H= 168

04.11 8 H- 20 JORNADAS X 8H= 160

12.11 12H - 19 JORNADAS X 8H= 152

2003

NÓM. FEB 8 H

19.01 8 H - 17 JORNADAS X 8H= 136

NÓM. AGOST. 16 H

20.07 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

18.07 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

NÓM. SETP. 36 h

05.08 8 H- 25 JORNADAS X 8H= 200

06.08 8 H- 23 JORNADAS X 8H= 184

13.08 8H - 23 JORNADAS X 8H= 184

29-08 8H- 20 JORNADAS X 8H= 160

30.08 8 H-20 JORNADAS X 8H = 160

NOM. OCT. 16 H

06.09 8 H - 19 JORNADAS X 8 H= 152

07.09. 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

2004

NOM. ENERO 30 H

05.12 2 H- 23 JORNADAS X 8H= 184

16.12 6 H- 22 JORNADAS X 8H= 176

17.12 8H - 21 JORNADAS X 8H= 168

25-12 8H- 20 JORNADAS X 8H= 160

26.12 8H - 19 JORNADAS X 8H= 152

27-12 4H- 27 JORNADAS X 8H= 136

NOM. FEB. 16 H

19.01 8H-20 JORNADAS X 8H= 160

21.01 8H - 19 JORNADAS X 8H= 152

NOM. MARZO 8H

09.02.8H ( 6 A 14 h) 20 JORNADAS X 8 H= 160

NOM. ABRIL 32H

10.03 8 H 6 A 14H - 22 JORNADAS X 8H= 176

11.03 8 H 6 A 14 H- 21 JORNADAS X 8H= 168

18, 03 5H FORMACIÓN

30.03 8H 6 A 14H - 22 JORNADAS X 8H1=176

31.03 8H 14 A 22h-20 JORNADAS X 8 H= 160

NOM. MAYO 31

09.04 8 H 6 A 14H - 21 JORNADAS X 8H= 168

10.04 8 H 6 A 14 H- 21 JORNADAS X 8H= 168

29.04 8 H 6 A 14H - 22 JORNADAS X 8H= 176

30.04 7 H 8 H 6 A 14 H- 22 JORNADAS X 8H= 176

Desiderio

2002

NOM. DIC. 8H

09.11 8H DS 22 A 6H- 18 JORNADAS X 8H= 144 H

2003

NÓM. NOV. 16 H

05.10. 8H 14 A 22H - 20 JORNADAS X 8H= 160

04.10 8H 14 a 22h-21 JORNADAS X 8H= 168

NÓM. DIC. 16 H

02.11. 8H 14 A 22H - 18 JORNADAS X 8H= 144

01.11 8H 14 A 22H-- 19 JORNADAS X 8H=152

2004

NOM. ENERO 24 H

31.12 8 H 14 A 22 H - 21 JORNADAS X 8H= 168

22.12 8H 14 A 22 H-19 JORNADAS X 8H= 152

21.12. 8H 14 A 22H-20 JORNADAS X 8H = 160

NOM. FEB. 32 H

27.01 8H DS 22 A 6H-20 JORNADAS X 8H= 160

17.01 8H DS 22 A 6H-20 JORNADAS X 8H= 160

10.01 8H DS 14 A 22H-20 JORNADAS X 8H= 160

01.01 8H DS 14 A 22H-20 JORNADAS X 8H= 160

NOM. MARZO 24H

26.02 8H DS 22 A 6H-18 JORNADAS X 8H= 144

16.02 8H DS 22 A 6H-19 JORNADAS X 8H= 152

06.02 8H DS 22 A 6H-20 JORNADAS X 8H= 160

NOM. MAYO 24 H

24.04 2004 8H TN 6 A 14-18 JORNADAS X 8H= 144

08.04.2004 8H DS 6 A 14 H--19 JORNADAS X 8H= 152

07.04.2004 8H DS 6 A 14H-20 JORNADAS X 8H= 160

Hipolito

2002

NÓM. DIC. 24 H

06.11. 8H- 21 JORNADAS X 8H= 168

07.11 8H -- 20 JORNADAS X 8H=160

25.11.- 17 JORNADAS X 8H= 136

26.11 4H -- 18 JORNADAS X 8H=144

NÓM. NOV. 2 H

09.10 2H - 21 JORNADAS X 8H= 168

NÓM. SEP. 2 H

12.08 2 H - 22 JORNADAS X 8H= 176

NÓM. AGOSTO 16 H

06.07 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

07.07 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

NÓM. JULIO 48 H

04.06 8H - 23 JORNADAS X 8H= 184

05.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

12.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

13.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

28.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

29.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

NOM. JUNIO 34 H

04.06 8H - 23 JORNADAS X 8H= 184

05.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

12.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

13.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

28.06 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

NOM. MAYO 29 H

01.04 8H - 20 JORNADAS X 8H= 160

11.04 8H - 21 JORNADAS X 8H= 168

15.04 2H - 22 JORNADAS X 8H= 176

16.04 3H - 22 JORNADAS X 8H= 176

21.04 8H - 22 JORNADAS X 8H= 176

2003

NOM. AGOSTO 16 H

10.07 8H - 21 JORNADAS X 8H= 168

11.07.8H-21 JORNADAS X 8H =168

NÓM. OCT 16 H

04.09 8H - 21 JORNADAS X 8H =168

05.09 8H - 21 JORNADAS X 8H =168

NOM. DIC. 28H

13.11 4H -20 JORNADAS X 8H = 160

24.11 8H -21 JORNADAS X 8H = 168

25.11 8H -20 JORNADAS X 8H = 160

26.11 8H -19 JORNADAS X 8H = 152

2004

NOM. ENERO 22H

15.12. 6H DS FORMACIÓN -19 JORNADAS X 8H = 152

15.12 8H DS

25.12 8H DS- 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. MARZO 4H

04.02.4H - 20 JORNADAS X 8H = 160

NOM. ABRIL 53H

02.03.8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

03.03.8H -19 JORNADAS X 8H = 152

08.03.5H - 16 JORNADAS X 8H = 128

10.03.8H - ' ' '

11.03.8H - ' ' '

20.03.8H - ' ' '

21.03.8H - ' ' '

NOM. JULIO 16H

02.06. 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

03.06. 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

Olegario

2002

NOM. DIC. 16H

10.11 8H - 20 JORNADAS X 8H =160

20.11.8H - 19 JORNADAS X 8H = 152

21.11 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. NOV. 8H

06.10 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. OCT. 8H

8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

NOM. MAYO 14H

11.04 3H - 20 JORNADAS X 8 H = 160

15.04 3H - 20 JORNADAS X 8H = 160

15.04. 8H - 20 JORNADAS X 8H = 160

2003

NOM. ENERO 16H

10.12 8H -17 JORNADAS X 8H = 136

11.12 8H - 16 JORNADAS X 8H = 128

NOM AGOST 8H16.07 8H -21 JORNADAS XS 8H = 168

NOM. NOV. 8H

16.10 8H 22 A 6H - 19 JORNADAS X 8H = 152

NOM. DIC. 24H

10.11 8H 22 A 6H-18 JORNADAS X 8H = 144

20.11 8H ' '

21.11 8H ' '

2004

NOM. ENERO 14H

15.12 6H FORMACIÓN -14H A 21H - 17 JORNADAS X 8H = 136H

23.12 8H 22 A 6H - 21 JORNADAS X 8H = 168H

NOM.FEB. 40H

02.01 8H 22 A 6H -21 JORNADAS X 8H = 168

12.01 8H 6 A 14H -22 JORNADAS X 8H = 176

13.01 8H 6 A 14H -21 JORNADAS X 8H = 168

22.01 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

23.01 8H 6 A 14H - 21 JORNADAS X 8H = 168

NOM. MARZO 48H

01.02 8H -23 JORNADAS X 8H = 184

02.02 8H 6 A 14H - 22 JORNADAS X 8H = 176

11.02 8H 6 A 14H - 22 JORNADAS X 8H = 176

12.02 8H 6 A 14H - 21 JORNADAS X 8H = 168

21.02 8H 6 A 14H - 20 JORNADAS X 8H = 160

22.02 8H 6 A 14H -19 JORNADAS X 8H = 152

NOM. ABRIL 5H

08.03. 5H 7 A 12H - 17 JORNADAS X 8H = 136

NOM. MAYO 16H

01.04 8H 22 A 6H -19 JORNADAS X 8H = 152

11.04 8H 22 A 6H -19 JORNADAS X 8H = 152

NOM. JUNIO 8H

8H 22 A 6H - 19 JORNADAS X 8H = 152

Jose Antonio

2002

NOM. DIC. 28

01.11 4H - 18 JORNADAS X 8H = 144

07.11 8H - 17 JORNADAS X 8H = 136

08.11 4H - 18 JORNADAS X 8H = 144

25.11 8H - 19 JORNADAS X 8H = 136

07.11 8H - 17 JORNADAS X 8H = 152

NOM. SEP. 15H

29.08 8H -20 JORNADAS X 8H = 160

30.08 7H - 20 JORNADAS X 8H = 160

NOM. AGOST. 16 H

12.07 8H -23 JORNADAS X 8H = 184

13.07 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

NOM. JUNIO 26H

10,05 5H - 22 JORNADAS X 8H = 176

11.05 5H - 22 JORNADAS X 8H = 176

11,05 5H - 22 JORNADAS X 8H = 176

11.05 5H - 22 JORNADAS X 8H = 176

NOM. MAYO 18H

5H -22 JORNADAS X 8H = 17

06.04 5H -22 JORNADAS X 8H=176

29.04. 8H -24 JORNADAS X 8H=192

2003

NOM. FEB 8H

29.01 8H -16 JORNADAS X 8H = 128

NOM. DIC. 44H

04.11 8H -16 JORNADAS X 8H = 128

13.11 4H '

23.11 8H '

24.11 8H '

25.11 8H '

26.11 8H '

2004

NOM. ENERO 30H

15,12 8H - 17 JORNADAS X 8H = 136

15,12 6H FORMACIÓN

10,05 5H - 22 JORNADAS X 8H = 176

24,12 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. FEB. 45H

03,01 8H - 21 JORNADAS X 8H = 168

12,01 5H - 18 JORNADAS X 8H = 144

14,01 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

15,01 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

24,01 8H - 20 JORNADAS X 8H = 160

25,01 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

NOM. MARZO 48H

03,02 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

04,02 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

13,02 8H - 20 JORNADAS X 8H = 160

14,02 8H - 20 JORNADAS X 8H = 160

23,02 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

24,02 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. ABRIL 5H

09.03. 5H - 16 JORNADAS X 8H = 138

NOM. MAYO 16H

8H - 17 JORNADAS X 8H = 136

12.04 8H - 18 JORNADAS X 8H = 144

NOM. SEPT. 16H

07.08 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

08.08. 8H - 22 JORNADAS X 8H = 176

De las horas extras totales realizadas resultan a compensar por superación del promedio de ocho diarias en cómputo cuatrisemanal las ss:

Jose Antonio 124

Alexis 203

Desiderio 16

Hipolito 177

Olegario 88'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, en cuanto al hecho primero, se trata de un mero error de trascripción que no plantea mayores problemas; respecto al cuarto, resulta irrelevante al tratar de incorporar una sentencia de otro Tribunal y respecto al sexto, resulta igualmente irrelevante para la resolución de la litis como se explica en los fundmentos jurídicos, por lo que se desestima el motivo.

TERCERO.- Por el cauce procesa de la letra c) del art. 191 TRLPL , los recurrentes denuncian la infracción, por inaplicación, del art. 32.2 del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre , en relación con los artículos 34.1 y 37 TRLET y jurisprudencia que cita.

Pues bien, planteada la cuestión en tales términos, el motivo no debe prosperar, ya que el asunto ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencia de 29-11-10 donde dijimos que: 'Sentado lo que antecede se ha de señalar que la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede Santa Cruz de Tenerife -, en sentencia firme de fecha 01/10/2009 -(Rec. nº 534/2009 )-, señala lo siguiente:

'TERCERO.- Al amparo de la letra c) del art.191 LPL se articula el segundo motivo de suplicación para denunciar la infracción del art.32 RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con el art.35 LET y el art.50 del Convenio Colectivo aplicable y jurisprudencia que los complementa. Señala la recurrente que lo que se reclama es la obtención del descanso compensatorio o reducción de jornada previstos en el art.32 RD 1561/1995 al serles de aplicación a los trabajadores, en cuanto que son nocturnos, dicho Real Decreto, y que el juez de instancia niega en su fundamentación jurídica que los actores aleguen que han superado los cómputos cuatrimestrales. Admite a continuación que la redacción de la demanda puede no ser absolutamente clara y precisa, pero que se desprende de su contenido, de la papeleta de conciliación y, sobre todo, del contenido de la prueba practicada, que lo que pretenden es la aplicación del art.32 RD 1561/1995 .

Pero lo cierto es que no se ignora en ningún momento en la instancia la requerida aplicación del art.32 ; lo que el juez manifiesta en su fundamentación jurídica, tras la cita oportuna de la jurisprudencia aplicable al caso, es que los actores no han desplegado prueba alguna -que a lo mejor no les correspondía-, pero ni siquiera alegado, que hayan superado el promedio de 8 horas diarias en cómputo cuatrisemanal, sino que en la demanda se reclama un derecho al descanso por cada hora extra, con independencia de que se haya superado o no dicho cómputo. Frente a ello, con acierto, dice el juzgador que no tienen razón, sino que habría que estar a lo que se trabaja en cada período cuatrimestral para resolver si se ha superado el cómputo de 8 horas diarias o no y ese esfuerzo de alegación y de prueba, que no se ejerció en la instancia, no puede exigirse ni hacerse ahora en fase de recurso. Una cosa es que se sepa lo que reclaman y otra que se haya alegado, para tener derecho a lo que piden, que se ha excedido la jornada en el cómputo cuatrisemanal subsiguiente al disfrute de las horas extras y que, en consecuencia, no se ha cumplido con el disfrute del descanso compensatorio previsto en el RD.'

Así pues, proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, teniendo presente lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10/12/04 -(Rec. nº 63/2004 )-; partiendo del inalterado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia y atendiendo, por último, a lo preceptuado en los artículos 32.2 del R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre ; 36 TRLET y 217 LEC , la Sala concluye que no concurren los presupuestos necesarios para reconocer a los demandantes las pretensiones ejercitadas.'

Se trata por tanto de plantear de nuevo la cuestión ya resuelta por esta Sala en asunto idéntico al actual, manteniéndose por razones de seguridad jurídica la doctrina expuesta, en la cual se parte de la necesidad de acreditar que en 4 semanas (28 días) se ha realizado más de 224 horas, que son las equivalentes a un promedio de 8 horas diarias (28 días por 8 horas), lo que no se ha hecho, por lo que la Sala desestima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Antonio , Don Alexis , Don Desiderio , Don Olegario y Don Hipolito contra la sentencia dictada el día 29-8-2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Arrecife , debemos confirmar la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1793/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.