Sentencia Social Nº 1517/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6893/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8007017

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 1 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1517/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Celso frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 4 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 149/2012 y siendo recurrido/a Eusebio y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de febrero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Celso contra Eusebio , FOGASA en reclamación de despido, apreciando la incompetencia de jurisdicción, remitiendo al actor al orden civil de la jurisdicción, absolviendo a los demandados en esta instancia de los pedimento deducidos en su contra. Procede imponer al actor una multa de 180 euros. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha residido en un albergue o una fundación en la que se realizan trabajos de voluntariado desde su llegada a España, hace seis años. Fue expulsado de la fundación en junio 2011. Conocía al cuñado del demandado, desde su llegada a España. El cuñado le ayudó a encontrar alojamiento e intercedió ante el demandado para buscarle un trabajo. Se hizo una oferta que no se tradujo en contrato efectivo en 2010, y se le dijo a principios de 2011 que en verano el demandado necesitaría ayuda (documental y testifical).

SEGUNDO.- El demandado se dedica a la venta ambulante de género textil en diversos mercadillos. Figura de alta fiscal por esta actividad y de alta en el RETA. El actor fue contratado del demandado durante el periodo comprendido entre 8.6.2011 a 7.9.2011, para que le ayudara en el montaje y desmontaje de la parada en el mercadillo. Se hizo el contrato como ayudante de 2ª con 1082,12 euros de salario. El demandado no se dedica a la construcción. Se hizo un contrato el 13.9.2010 como vendedor que no llegó a materializarse al no contar el actor con permiso de trabajo. El actor se marchó a finales de julio de 2011 a Marruecos dejando el trabajo. Se le dio de baja en seguridad social el 31.7.2011. Entró en Marruecos el 9.8.201 y salió el 9.12.2011 (documental y testifical).

TERCERO.- El demandado estaba haciendo reformas en su casa particular. El actor acudía a su domicilio algunas tardes durante aquel verano, una vez acabado el trabajo en el mercadillo, y ha ayudado esporádicamente al demandado en las obras de su casa en esa época. Se tienen por reproducidas las fotografías de la casa del demandado del año 2010, en que adquirió la vivienda, y de 2012 (documental y testifical).

CUARTO.- El cuñado del demandado coincidió con el actor en Marruecos en noviembre de 2011. El actor volvió a España a finales de 2011. Entonces contactó nuevamente con el cuñado del demandado y le dijo que necesitaba trabajar para regularizar su situación y renovar la documentación (documental y testifical).

QUINTO.- El demandado se encontraba desde 17.1.2012 con su familia en Marruecos, y había dejado la casa cerrada, sin que en ningún momento entregara las llaves al actor. Regresó a España el 14.2.2012 (documental e interrogatorio).

SEXTO.- El actor habló con el demandado por última vez cuando éste se marchó a Marruecos, el 14.1.2012 (interrogatorio del actor)

SÉPTIMO.- La esposa del demandado carece de permiso de conducción (documental).

OCTAVO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección por despido el mismo día en que presentó la papeleta de conciliación, 14.2.2012 (documental).

OCTAVO.- El actor el día 24.1.2012 fue atendido de urgencias en la casa del demandado por 'caída'. Manifestó dolor sobre hemicuerpo derecho. No presentaba heridas ni hematomas ni fracturas, siendo normal la exploración radiológica (documental).

NOVENO.- Entre el día de ese accidente y el 31 de enero de 2012 el actor no haló con el demandado (admitido por el actor en su interrogatorio).

DÉCIMO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Se celebró conciliación sin efecto (documental). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Eusebio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda de despido improcedente se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartados b del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime la revisión de los hecho probados que solicita, y declare la existencia del despido verbal, y en consecuencia se declare la improcedencia del despido.

No se menciona el art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , y debe de considerarse como una omisión mecanográfica de transcripión, y teniendo en cuenta que en el súplico del recurso hace referencia al art 56 del ET ,es por lo que se deduce la norma jurídica en base al cual justifica el recurso y por ello la infracción del art citado.

En relación con el artículo 196.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone:En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado tercero de conformidad con la documental es decir las fotografias como se deduce de la redacción alternativa que propone y la testifical con la siguiente redacción:El demandado estaba haciendo reformas en su casa . El actor fue contratado desde su vuelta de Marruecos en fecha 09-12-2011 y realizaba obras en la casa del demandado. Se tienen por reproducidas las fotografías de la casa del demandado (documental y testifical).

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero ya que no es ajustado a derecho, la relación causal entre la documental y la testifical, pues solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con la documental o pericias como lo establece el art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Ya que el artículo 193.b de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente:El recurso de suplicación tendrá por objeto:b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone:También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

b).-Del hecho probado quinto de conformidad con las documentales y periciales, proponiendo la siguiente redacción: El demandado se encontraba desde fecha 17.01.2012 con su familia en Marruecos, y había dejado las llaves al actor para que prosiguiera con las obras.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado quinto ya que no indica en base a que documentos o pericias justifica la revisión del mismo, infringiendo con ello lo dispuesto en los arts anteriormente citados.

Pues el hecho probado quinto como lo establece el Magistrado de instancia lo deduce de la documental y el interrogatorio.

c).-Del hecho probado sexto en relación a la documental y pericial `practicada, proponiendo la siguiente redacción:El demandado, al ser informado de lo que había ocurrido en su domicilio mientras él estaba en Marruecos, procedió a contactar con el actor e informarle que estaba despedido.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado sexto ya que no indica en base a que documentos o pericias justifica la revisión del mismo, infringiendo con ello lo dispuesto en los arts anteriormente citados.

Pues el hecho probado sexto como lo establece el Magistrado de instancia lo deduce del interrogatorio del actor.

d).- Del hecho probado noveno de conformidad con la documental o periciales proponiendo la siguiente redacción:En fecha 25-01-2012 -esto es, al día siguiente del accidente laboral el demandado contactó con el actor a efectos de informarle que estaba despedido y que no se le ocurriera volver al domicilio.

Desestimamos la revisión del hecho probado noveno ya que no indica en base a que documentos o pericias justifica la revisión del mismo, infringiendo con ello lo dispuesto en los arts anteriormente citados.

Pues el hecho probado noveno como lo establece el Magistrado de instancia lo deduce del interrogatorio del actor.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.-Se da por reproducido en este fundamento lo expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, en cuanto a la censura jurídica de la sentencia de instancia.

La justificación del mismo lo basa en el despido verbal, y la aplicación del art 56 del ET .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

De la valoración conjunta de la documental y testifical queda acreditado que el actor ha residido en un albergue o una fundación en la que se realizan trabajos de voluntariado desde su llegada a España, hace seis años fue expulsado de la fundación en junio 2011.

Y hay que precisar que conocía al cuñado de la parte demandada, desde su llegada a España y éste le ayudó a encontrar alojamiento e intercedió ante el demandado para buscarle un trabajo.

CUARTO.-En el presente caso que analizamos en la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia, queda probado que la relación del actor con la parte demandada, lo es a titulo de amistad, en la realización esporádica de actividad consistente en pequeñas reparaciones, en su casa antes de la marcha a Marruecos.

Por ello no puede admitirse como pretende la parte recurrente que se ha producido un despido verbal al no haber quedado probado una relación laboral como pretende con una antigüedad desde el 10.12.2011 como aclaró en la vista oral y se menciona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia.

El demandado estaba haciendo reformas en su casa particular y el actor acudía a su domicilio algunas tardes durante aquel verano, una vez acabado el trabajo en el mercadillo, y ha ayudado esporádicamente al demandado en las obras de su casa en esa época.

QUINTO.-Ya que el demandado se encontraba desde 17.1.2012 con su familia en Marruecos, y había dejado la casa cerrada, sin que en ningún momento entregara las llaves al actor y regresa a España el 14.2.2012

En relación con el artículo 1.1 del ET , establece lo siguiente: Ámbito de aplicación:La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Y por otra parte en el parrafo 3.d. del art 1 del ET establece lo siguiente:Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

SEXTO.-Teniendo en cuenta tambien que en cuanto a la relación de amistad o benevolencia está excluida del E.T,como ya se ha mencionado anteriormente pues la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 abril 1988 .Recurso de casación por infracción de ley....Si el art. 1.1.º, del Estatuto de los Trabajadores dice que esa ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro de un determinado ámbito organizativo y directivo, que es el de empresario, luego el apartado d) del n.º 3 excluye expresamente los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

De lo que se trata, pues, es de determinar si este caso se encuentra comprendido dentro del cauce de la excepción, como se sostiene por el Magistrado de instancia. Y ya se ha dicho antes, al analizar el primero de los motivos, que toda la prueba documental practicada así lo corrobora. Cierto que el art. 8-1.º del aludido Estatuto de los Trabajadores , establece una presunción en favor de la existencia de relación laboral. Pero tampoco este precepto puede estimarse infringido, ni por interpretación errónea ni de ningún otro modo, porque no se trata de una presunción «iuris et de iure», si no de una mera presunción «iuris tantum» que en el presente caso ha quedado destruida por la evidente prueba que obra en contrario.

Por otra parte la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 17 marzo 1983 .Recurso de casación por infracción de ley....Que la inexistencia de relación laboral vinculante entre recurrentes y empresa, determinante de la incompetencia de esta Jurisdicción, al haber colaborado por mera solidaridad con los trabajadores de plantilla, y en función de la relación de cada uno de aquéllos con éstos, incluso con liberalidad durante algunos meses al no percibir remuneración alguna, encuadrable según el art. 1.º.3.d) de la L. de 10 marzo 1980 ( RCL 1980607), entre aquellos trabajos excluidos del ámbito regulado por la misma.

SÉPTIMO.-Por otra parte tambien la que menciona la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 4 julio 1988 .Recurso de casación por infracción de ley.....no existe la relación laboral que define el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006) pues la existente entre las partes pertenece al tipo excluido en el apartado 3.d) del mismo artículo 1, correspondiente a un título de amistad y benevolencia(....)No incurre dicha resolución en la infracción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que se invoca en el segundo motivo porque la presunción de existencia del contrato de trabajo se establece partiendo de la realidad de una prestación de servicios realizados en régimen de dependencia y mediante retribución y estas bases sobre las que la presunción se establece no han sido acreditadas en el supuesto debatido.

OCTAVO.-Y es por lo que cabe concluir que no ha quedado probado en este caso que analizamos las notas características de la relación laboral,dependencia, ajeneidad y subordinación en los términos que lo establece el art 1.1 del ET , citado anteriormente y por lo cual queda desvirtuado la alegación de despido verbal pues se trata de una relación esporádica a titulo de amistad excluida del ET.

NOVENO.-Es ajustado a derecho la multa que el Magistrado de instancia ha establecido en la sentencia de instancia, ya que de la valoración conjunta de la prueba que efectua, queda probado que la parte actora ha instrumentado un proceso de forma ficticia con el objeto de tener una sentencia que declare que la relación laboral que nunca ha existido para regularizar la situación como extranjero, cuando por otra parte se ha utilizado un interprete y en la vista oral queda acreditado que conocía la lengua castellana, de lo que se deduce la actuación temeraria y de mala fe del actor , por lo cual es ajustado a derecho la multa de 180 euros que ha condenado la sentencia de instancia al actor de conformidad con el art 97.3 de la ley reguladora de la jurisdicción social .

DÉCIMO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Celso , contra la sentencia del juzgado social 29 de BARCELONA, autos 149/2012, de fecha 4 de junio de 2012, seguidos a instancia de aquella, contra Eusebio , y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.