Sentencia SOCIAL Nº 1517/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1112/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01517/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001107
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001112 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000555 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Miguel Ángel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1517/18
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1112/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia

número 85/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000555/2017, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr.
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Miguel Ángel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85/2018, de fecha doce de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Miguel Ángel , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1974 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 718#83 euros para la incapacidad permanente total, con fecha de efectos de 23-6-2017 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 26-6-2017 se denegó la solicitud de incapacidad permanente efectuada por D. Miguel Ángel por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 23-6-2017 en el que se fija como cuadro residual S. SUBACROMIAL BILATERAL, INTERVENIDO LADO IZQUIERDO (2007).

ESPONDILOSIS GENERALIZADA CON PROTUSIÓN C5-C6, HERNIA T7-T8 Y MÍNIMA HERNIA DISCAL L5-S1. NEURINOMA ACÚSTICO, INTERVENIDO (2012) CON SECUELAS: COFOSIS OD. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Miguel Ángel es el contenido en el dictamen propuesta del EVI (informe de síntesis, folios 48-49; documentación médica, folios 102-113).

4º.- La profesión habitual de D. Miguel Ángel es la de peón de limpieza (incontrovertido).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel , lo declaro afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 718#83 euros, con fecha de efectos del 23-6-2017, y ello sin perjuicio de obtener las revalorizaciones que le correspondan de acuerdo a la ley, y en consecuencia se condena al INSS y la TGSS a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, peón de limpieza de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez, efectuada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Art. 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Después de transcribir el párrafo primero del Art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye la recurrente señalando que D. Miguel Ángel , de 53 años de edad, de profesión peón de limpieza y con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el hecho probado cuarto, esencialmente coincidentes con lo dictaminado por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social, no está incurso en el grado de invalidez permanente total reconocido en la sentencia: asi resulta de la exploración recogida en el informe médico de síntesis tanto del eje axial como periférico.

Declara la jurisprudencia que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

Por lo que atañe a la declaración de una incapacidad permanente total, -definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

B) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

C) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

En concreto, tratándose de una hernia discal las Salas de lo Social vienen reconociendo como regla general la incapacidad permanente total porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 ).

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que procede reconocer al actor una incapacidad permanente, en el grado considerado, pues la limitación funcional que mantiene en ambos hombros le impide realizar labores con requerimientos biomecánicos elevados, limitación a la que se suma un proceso degenerativo que afecta a los tres segmentos de la columna y la cofosis del oído derecho, secuela de un neurinoma acústico intervenido, lo que resulta incompatible con el profesiograma laboral, habida cuenta que estamos hablando de una profesión bimanual que requiere la plena habilidad de las extremidades superiores y sobrecargas lumbares, pues ha de realizar esfuerzos a lo largo de su jornada laboral.

Criterio que cabe compartir en esta alzada, siquiera lo sea en una valoración global de las dolencias, puesto que el demandante presenta unas lesiones osteoarticulares cronificadas, que conllevan disminuciones funcionales anatómicas y fisiológicas que, globalmente consideradas, le impiden realizar las fundamentales tareas que debe efectuar en su condición de peón de recogida de residuos. Del incombatido relato fáctico de instancia se desprende que el actor, sufre dos hernias discales lumbares a nivel de L4-L5 y L5-S1 con compromiso radicular y lassegue positivo a los 45º, lo que se traduce en rigidez lumbar, episodios de lumbociatalgia y una marcha levemente claudicante a expensas de la pierna izquierda. Se informan asimismo discopatias degenerativas a nivel cervical y dorsal, bien que en este caso los cambios se informan como incipientes o moderados, con charnela occipital, canal espinal y médula sin alteraciones, no acreditándose tampoco repercusión funcional alguna en el balance cervical.

Junto con la patología descrita se objetiva asimismo una re-rotura del supraespinoso izquierdo ya intervenido en el año 2007, y cambios hipertróficos en la articulación acromiocavicular derecha, con tendinosis avanzada del supra y del infraespinoso con rotura parcial, lo que determina que el movimiento de abducción de ambas extremidades se detenga en la horizontal y determina que el propio facultativo que emite el informe médico de síntesis desaconseje aquellas labores con altos requerimientos biomecánicos de las extremidades superiores, vistos los expresados antecedentes quirúrgicos.

A la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, aquellas determinan una limitación importante para los actos de su vida laboral y de hecho le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de peón, pues la misma se desarrolla habitualmente en ambientes contraindicados para las dolencias de que se trata, impone una aptitud física cierta y exigente y comporta la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, preparar setos y parcelas utilizando herramientas manuales etc..., y estas tareas requieren la adopción de posturas y movimientos que afectan a la columna vertebral y comportan exigencias de esfuerzos ciertos con ambas extremidades superiores, como acertadamente se destaca por la Magistrada de Instancia y, en consecuencia, resultan incompatibles con el estado físico del demandante.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 12 de marzo 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 555/17, seguidos a instancia de D. Miguel Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.