Sentencia Social Nº 1518/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2006 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01518/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100327, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000568/2006

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: ALTADIS S.A.

Recurrido/s: María Inés , MEDYC, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON DEMANDA 0000933/2001

Sentencia número: 1.518/2006

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a doce de Mayo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000568/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE ANTONIO GALLARDO CUBERO, en nombre y representación de ALTADIS S.A., contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000933/2001, seguidos a instancia de María Inés frente a MEDYC, S.A., ALTADIS S.A., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por Despido, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil cinco por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios para la empresa Sades, por me4dio de un contrato temporal para obra o servicio determinado celebrado el día 31 de julio de 1995, siendo el objeto del mismo la atención del servicio médico de la Perea Tabacalera de Gijón, finalizando tal contrato el 4 de diciembre de ese mismo año. Posteriormente vuelve a celebrar contrato den los mismos términos cuya extinción se produjo el día 30 de junio del año 2000. El día 1 de julio del año 2000 comienza a prestar sus servicios para la empresa Medyc SA. A través de un contrato de duración temporal para la realización de obra o servicio determinado, consistiendo el mismo en la prestación de servicios sanitarios-consulta y reconocimientos médicos, enfermedades crónicas y laborales, estado de salud de la población laboral, riesgo de enfermedad común y accidentes laborales, seguridad e higiene, tratamientos, curas, vacunaciones, toma de constantes clínicas, urgencias, preventiva, administración y formación clínicas, a los trabajadores y familiares de Altadis dentro de su jornada laboral en las propias dependencias de la citada empresa sitas en Altadis Gijón, fijándose como duración temporal del mismo la misma que tuviese el contrato temporal de arrendamientos de servicios sanitarios concertado entre Altadis y Medyc, S.A., siendo su categoría profesional la de enfermera y percibiendo un salario bruto diario de 67,97 euros.

2º.- El Convenio Colectivo de Altadis, S.A. publicado en el boletín Oficial del Estado de 13 de agosto de 2002 cuya vigencia se extiende desde el día 3 de julio de 20023, hasta el día 31 de diciembre de 2003, si bien los efectos económicos se retrotraen al 1 de enero de 2001, incluye al titulado/medio diplomado en el nivel retributivo IV, fijando un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 87,75 euros.

3º.- El día 14 de mayo del año 2002 presentó demanda que conoció el Juzgado nº 3 de esta localidad en materia de cesión ilegal de trabajadores, recayendo sentencia de ese mismo juzgado de fecha veintitrés de octubre de 2002 cuyo fallo es del siguiente tenor literal "que debo estimar y estimó la demanda formulada por Dña. María Inés frente a Altadis, S.A., Medyc, S.A. y Sades, S.L. y declaró que el contrato de trabajo suscrito por la actora y Medyc S.A. constituye Cesión ilegal de trabajadores entre esta y Altadis, S.A.; que Dña. María Inés tiene por empeladota a Altadis, S.A. de la que es trabajadores fija, Que debo absolver y absuelvo a Sades, S.L. de la pretensión deducida". Tal sentencia fue recurrida en suplicación por ambas empresas y por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de septiembre de 2004 , firme en el momento actual, se confirmo la misma.

4º.- El día 31 de mayo del presente año. Medycsa remite burofax a la actora en le que textualmente se recoge "Madrid, 30 de mayo de 2002. Muy Sra. Nuestra: Por medio de la aprésense y de conformidad con el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 8 del Real Decreto 2720/1998 y con su contrato de trabajo, le comunicamos que a partir del próximo 3 de junio su jornada laboral se reducirá desarrollándose únicamente en horario de mañanas (también en semanas alternas) con motivo de la finalización parcial de la obra o servicio para la que fue contratada (originada por el cierre del turno de tarde de la fábrica de Gijón), manteniéndose el resto de las cláus8ulas en vigor. Asimismo le comunicamos que el día 31 de julo de 2002, finaliza definitivamente la obra o servicio en el centro de trabajo de la fabrica Altadis de Gijón, para la que fue contratada según las cláusulas adicionales primera y segunda del mencionado contrato, pero lo que él mismo quedará extinguido con efectos desde la citada fecha. Por último, deseamos manifestarle nuestro agradecimiento por los servicios prestados esperando contar con usted en un futuro. Si otro particular, atentamente".

5º.- Altadis, S.A. antes denominada Tabacalera, S.A., viene obligada por los convenios colectivos que le son de aplicación, a contar con un servicio propio de prevención entendida como medicina de trabajo. Para desarrollar él mismo, en el año 1994, la entonces Tabacalera, S.A. eleva consulta de la Dirección general de Inspección de trabajo y seguridad acerca de si era necesario que el personal que atendiese tales servicios fuese personal de plantilla, contestándose tal consulta el día 21 de septiembre de ese mismo año, en el sentido de que no existía una concreta fórmula para llevar a cabo la prestación de los servicios médicos de empresa y que era lícito concertar, vía contrato de arrendamiento de servicios, vía contratación mercantil, el servicio médico de empresa.

6º.- A la vista de tal contestación, Tabacalera celebra el 26 de junio de 1995 un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Sades, S.L. perteneciente al Nexgrup, con domicilio social en Barcelona y delegación en Madrid y sin ninguna vinculación con Asturias, cuyo objeto es la prestación pro parte de Sades, S.L. de un servicio médico según la dedicación y los profesionales que esta precise y solicita para cada centro den el cual lo requiera. Tabacalera comunicará a Sades los periodos temporales de prestación de servicio médico, la dedicación horaria, los días de la semana de cobertura, así como la especificación del profesional a impartir el servicio (médico o personal de enfermería) y la destinación del centro a realizar la prestación de servicio (nombre sección, dirección y teléfono del centro. Los profesionales destinados por Sades realizarán la labora siguiendo las directrices que la dirección médica de Tabacalera les marque y sujetándose a la normativa vigente en materia de servicios médicos de empresa, asumiendo Sades todos los compromisos laborales y de seguridad social con el trabajador, incluidas las posibles indemnizaciones pro la resolución del contrato o cualquier tipo de responsabilidad civil o penal, motivada por la prestación de servicio y de las consecuencias que de todo orden puedan dimanar de su conducta. Se fijó como duración de tal contrato doce meses, prorrogables pro el mismo periodo si no existe denuncia previa notificada con tres meses de antelación.

7º.- El 8 de Junio de 200 Altadis celebra con Medicina de diagnóstico y control S.A. (Medycsa), con domicilio en Madrid, un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual la segunda se compromete a prestar a la primara los servicios médicos de empresa a través de facultativos contratados pro ella, fijándose una duración del contrato desde el 1 de julio de 2000 a 30 de junio de 2001, prorrogable por periodos anuales, entregando Altadis a Medycsa el material sanitario y asistencial que s encontraba en las dependencias de Altadis, Medycsa no tenía ni tiene delegación, organización ni estructura en Asturias, figurando su sede en Madrid.

8º.- Durante todo el tiempo que la actora prestó servicios en la empresa Altadis lo hizo en una jornada semana de 40 horas, distribuidas de lunes a viernes en semanas alternas de 6 a 14 horas y de 4 a 22 horas. Con unas vacaciones anuales de un mes, En fecha 29 de octubre de 1996 obtuvo el diploma de enfermera de empresa y el 24 de enero de 1997 el Insalud la autoriza definitivamente como ATS de empresa en el servicio médico de Tabacalera S.A. superando el 2 de marzo el curso de prevención de riesgos laborales. Desarrollo siempre su trabajo bajo la dirección inmediata de Jose Ángel , médico de plantilla de Altadis hasta que el 30 de octubre del año 200 este causó baja en la empresa.

9º.- Cuando se incorporó a la empresa lo hizo para sustitui5r a otra ATS jubiladora, ocupando su mismos puesto y jornada laboral, que coincidía con la del resto de los trabajadores de Altadis, saliendo dos horas antes los viernes, disfrutando las vacaciones en las mismas fechas que el resto del personal de Altadis, según un calendario anual predeterminado y recibiendo tabaco mensualmente por parte de Altadis pero no como el resto de los trabajadores y familiares de la fábrica de Altadis de Gijón, si no también a lso destinados en la delegación territorial de ventas que comprendía tosa la zona noroeste.

10º.- El objeto de Medyc, S.A. según se deduce de su escritura de constitución es la prestación de servicios sanitarios para prevención, diagnostico y centro médico. Y todas las actividades complementarias, conexas o subordinadas al objeto principal.

11º.- El día 13 de mayo de 2002 Altadis remite a la empresa Medycsa la siguiente carta: "Muy Sr. Mio: como consecuencia del expediente de regulación de empleo autorizado por la Dirección GEneral de Trabajo, con fecha 30 de diciembre de 2000, la fábrica de tabacos de Gijón cesará totalmente en su actividad el próximo día 31 de julio de 2002. Con este motivo, le comunicó que, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación tercera del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con ustedes el 8 de junio de 2000, se procederá a rescindir, con fecha 1 de agosto de 2002 el precitado contrato en cuanto a los servicios médicos y de ATS que tenían ustedes prestando en Gijón. Así mismo, he de comunicarle que, con fecha 1 de junio, y por motivos organizativos, la factoría del Gijón va a estar productiva en un solo turno de trabajo, de 7 a 14,30 horas, motivo por el cual los servicios contratados con ustedes tendrán que adaptarse al mencionado horario.

12º.- En fecha 12 de julio de año 2002 la inspectora de trabajo y seguridad social emite informe acerca de la denuncia de cesión ilegal formulada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

13º.- Por resolución de la Dirección General de trabajo de 30 de diciembre de 2000 se aprobó el expediente de regulación de empleo 65/2000 en virtud del cual y entre otras medidas se autorizó a la empresa Altadis, S.A. y Logista S.A. la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que rechacen la medida de movilidad geográfica forzosa siendo de la fecha límite de tales extinciones la del 31 de diciembre de 2002 copia del expediente obra unido al ramo de prueba de la empresa Altadis, S.A. dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el acuerdo alcanzado entre la empresa y las organizaciones sindicales se adoptaron, entre otras las siguientes medidas: "2. movilidad geográfica forzoso que afectará al personal menor de 55 años de los centros que cesan en su actividad y del CIT de Cádiz, pro tener un mayor excedente de personal. Esta medida va acompañada de indemnizaciones económicas para paliar los gastos de traslado y vivienda de los trabajadores y su familiar. No obstante previendo que puede haber trabajadores a los que resulte excesivamente traumático el cambio de domicilio, se han establecido las medidas alternativas de carácter voluntario que a continuación se describen. Bajas indemnizadas, con importes superiores a los mínimos legalmente establecidos, posibilidad de acogerse a la prejubilación por parte de los trabajadores con 53 y 54 años de edad o posibilidad de integrarse en un centro de integración y formación, financiado por la empresa que tiene por objeto facilitar a este colectivo la búsqueda de empleo que no implique cambio de residencia. En cuanto a las condiciones económicas se estableció que si el trabajador formalizaba su adscripción al centro de integración y formación, al extinguir su relación laboral el trabajador percibirá una indemnización de 45 días de salario pro año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, si bien en ningún caso el trabajador percibirá una cantidad inferior a 10 millones de pesetas ni superior a 25 amillones, quedando a partir de la fecha de adhesión al CIF a lo dispuesto sobre el funcionamiento de este órgano. A efectos del cálculo de la indemnización se tendrán en cuenta los mismos conceptos que sirven para determinar el sueldo reguladora bruto en la extinción del contrato pro prejubilación, a los valores vigentes en la fecha de causar baja en la empresa. Si el trabajador no formaliza su adscripción al CIF al extinguir su relación laboral el trabajador percibirá una indemnización de 45 días de salario pro año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, si bien en ningún caso el trabajador percibirá una cantidad inferior a 10 millones de pesetas ni superior a 25 millones, a la que se sumará un diez por ciento de la cantidad correspondiente a la aplicación del módulo de los 45 días pro año de servicio y 1 millón de pesetas. A efectos del cálculo de la indemnización se tendrán en cuenta los mismos conceptos que sirven para determinar el sueldo reguladora bruto en la extinción del contrato por prejubilación, a los valores vigentes en la fecha de causar baja en la empresa.,

14º.- Se celebró acto de conciliación el día 4 de septiembre del año 2002 que terminó con el resultado de intentado sin efecto al no haber comparecido ninguna de las empresas conciliadas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha siete de diciembre de 2005 estimando la demanda de la actora declaró improcedente la decisión extintiva acordada por la empresa MEDYC S.A. con efectos de 31 de julio del año 2002, condenando a ALTADIS.S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la misma opte entre readmitir a la trabajadora en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 87,75 euros o abonarle una indemnización de sesenta y seis mil trescientos noventa y cinco euros ( 66.395 euros) en cuyo caso no se devengarán salarios de tramitación y con la advertencia de que de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Frente a la misma se interpone por la empresa Altadis S.A. un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 15, 26, 43, 49, 51, y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en los artículos 108 y 110 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral ., art. 9.3 , 14, 24 y 117 de la C.E . y el Convenio Colectivo de Altadis S.A. ( 2002-2003) así como el Acuerdo contenido en el Expediente de Regulación de Empleo nº 65/2000 aprobado por la Dirección General de Trabajo mediante Resolución de fecha 30 de diciembre de 2000 y el art. 9.4 de la L.O .P.J.. Todos ellos en relación con la doctrina judicial que cita.

El recurso es impugnado por la representación de la actora.

EGUNDO: El hilo argumental del recurso es el siguiente:

1.- Puesto que en el problema cuya solución se discute han concurrido, en primer lugar, el ejercicio de una acción de cesión ilegal iniciada por la trabajadora vigente su contrato con Medyc, S.A., concluida por Sentencia de 10 de septiembre de 2004 de esta Sala , que declara la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la citada empresa y Altadis. S.A. declarando a la trabajadora como trabajadora fija de esta última, que según el hecho séptimo de los declarados probados celebró con Medysa el 8 de junio de 2000 un contrato de arrendamiento de servicios, la trabajadora no tiene derecho a percibir una indemnización, por la extinción, cuyo cálculo se efectúe conforme a los criterios fijados en el Expediente de Regulación de Empleo nº 65/2000 pues en el momento de su aprobación no tenía la consideración de trabajadora de Altadis. S.A.

2.- Resulta relevante el hecho decimotercero, donde se señala que la Dirección General de Trabajo de 30 de diciembre de 2000 aprobó el expediente de regulación de empleo 65/200 en virtud del cual se autorizó a la empresa Altadis S.A: Logistica S.A-. a la extinción de los contrato de trabajo de sus trabajadores, entre los que lógicamente no se encontraba la actora dado que ese momento era una trabajadora oculta, renacida a la plantilla de Altadis en virtud de la repetida sentencia de cesión ilegal, fruto de una acción ejercitada por la trabajadora vigente su relación laboral fraudulenta y antes de la decisión extintiva de la empresa MEDYCSA.

3.- Mantiene la empresa recurrente que pese que a que el nº 3 del art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece en su último párrafo que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal, esta antigüedad sólo cabe entenderla a efectos de la mera "antigüedad" en la empresa y que la eficacia retroactiva de la declaración de fijeza no afecta a otros derechos y condiciones que no sean el mero referente a la antigüedad. Con ello se pretende argumentar que la indemnización que la sentencia de instancia reconoce a la actora, equivalente a la cuantía que hubiese percibido si se le hubiera incluído en el expediente de regulación de empleo, contradice dicho mandato normativo y la jurisprudencia que cita del T.S. en Unificación de Doctrina donde se atribuye carácter constitutivo a la Sentencia que declara la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido ( siempre que haya optado por la adcripción) , y todos los efectos de la incorporación a la empresa incluidos los salariales se producen ex nunc, y no ex tunc, lógicamente. Pero no es este el caso, a juicio de la _Sala, porque aquí no se ha producido la adcripción.

Esta argumentación, además, no resulta compartida por la Sala que confirma el fallo de instancia por las razones que se exponen a continuación:

1.- La pretensión principal del suplico ha de ser desestimada porque los salarios a tener en cuenta para la fijación de la indemnización no pueden ser los de la empresa MEDYC SA ya que con ello se contradice el mandato del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece " lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

2.- Respecto a las dos peticiones subsidiarias, hemos de partir de una premisa que altera sustancialmente la argumentación defendida en el recurso para sustentarlas. La indemnización que se ha fijado en la sentencia recurrida no es la que le correspondería a la trabajadora por estar incluida en un Expediente de Regulación de Empleo en el que no está ni pudo estar, sino la equivalente, para compensar que ni estuvo ni pudo estarlo por existir fraude de Ley en su contratación, que declarada con la firmeza de la cosa juzgada, afecta al despido posterior y al juego de las opciones procesales. Y dicha indemnización es compensadora del fraude y equivalente a la que hubiera percibido si, de no existir el fraude de ley la actora fuera trabajadora fija de la empresa cuando se inició el expediente de regulación de empleo. Porque si la facultad de resolver las obligaciones, que se entiende implícita en las recíprocas, para cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, comporta el resarcimiento de daños y abono de intereses, esta expresión puede considerarse sinónima de la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el art. 1.108 del Código Civil y aunque en el ámbito laboral la cuantía de la indemnización por los perjuicios que produce la extinción contractual está tasada, cuando, como es el caso enjuiciado se trata de compensar los efectos de un acción fraudulenta estos han de cubrir el espectro de perjuicios sufridos por la trabajadora como consecuencia de la misma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 7 de diciembre de 2005 en los autos seguidos a instancia de Dña. María Inés contra dicho recurrente y la empresa MEDYC, S.A. sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Condenando a la referida empleadora a la pérdida del depósito y de la consignación hechos por ella para recurrir, a los que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido, en concepto de honorarios, la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que la Sala Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid nº 2410,clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.