Sentencia SOCIAL Nº 1519/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01519/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0001130
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001098 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 561/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elias
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 1519/2019
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1098/2019, formalizado por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez,
en nombre y representación de D. Elias , contra la sentencia número 80/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 561/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Elias presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 80/2019, de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Elias , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1953 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 58541 euros para la prestación pretendida derivada de enfermedad común, con fecha de efectos del 8-5-2018 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de fecha 22-11-2002 se declaró a D. Elias afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción derivada de enfermedad común bajo el cuadro residual de HERNIA DISCAL CENTRAL DERECHA CON AFECTACIÓN DE RAÍZ L5 DERECHA. HERNIA DISCAL PARACENTRAL IZDA L5-S1 CON AFECTACIÓN DE RAÍZ S1 IZDA. PEQUEÑA PROTRUSIÓN DISCAL FOCAL IZDA EN L2-L3. DISCOPATÍA DEGENERATIVA L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, MÁS ACUSADA EN LOS DOS ÚLTIMOS.

ESPONDILOARTROSIS LUMBAR MODERADA. OBESIDAD GRADO IV DE LA OMS (incontrovertido).

Por resolución del INSS de 7-5-2018 se denegó la prestación de IPA solicitada por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 7-5-2018 en el que se fija como cuadro residual PTC IZQUIERDA (2013). Contra dicha resolución del INSS se formuló reclamación previa, que fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Elias es el contenido en el dictamen propuesta del EVI de fecha 7-5-2018, completado con las patología previas apreciadas en 2002 (informe de síntesis, folios 77-78; informe pericial Dr. Jacobo , folios 144-145).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Elias contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), absuelvo a las demandadas de las pretensiones habidas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Elias formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, afiliado al régimen general de la Seguridad Social y declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción derivada de enfermedad común por resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto demandado de fecha 22 de noviembre de 2.002, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de la misma contingencia, mostrando disconformidad con la resolución del Instituto demandado por la que se denegaba agravación del grado.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado demandado, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta al amparo del art. 193.c) LJS en un único motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia infracción del artículo 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta y en relación con el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello a efectos de la revisión del grado por agravación y la invalidez permanente absoluta postulada. Tras exponer el contenido de los informes médicos públicos y privados que a su juicio acreditan el cuadro patológico del actor, considera el recurrente que en la actualidad el mismo supone por su evolución una agravación del menoscabo funcional que el cuadro patológico inicial conllevaba, incapacitándole absolutamente para cualquier profesión u oficio.

Más allá de la genérica infracción legal invocada, lo cierto es que la revisión por agravación del grado de invalidez permanente con el fin de conseguir el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta está supeditada a la concurrencia de los requisitos legales de los artículos 194.1.c) y 5 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta y 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. En primer lugar, conforme al apartado segundo del artículo 200, toda resolución en que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados será susceptible de revisión en los términos que el precepto regula, pero la revisión por agravación requiere que se haya producido un cambio en el cuadro patológico de tal forma que las repercusiones funcionales actuales sean mayores que las existentes cuando se le declaró en situación de incapacidad permanente total. En segundo lugar y conforme a la definición legal de la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, esa variación ha de suponer que, como consecuencia del déficit funcional sobreañadido, el trabajador no pueda hacer frente con regularidad, eficacia y rendimiento a cualquier profesión u oficio.

Finalmente y como ocurre con cualquier grado de invalidez permanente de nivel contributivo, lo relevante frente a los meros diagnósticos son las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que originen. Las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicha agravación parte pues, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y sin riesgos añadidos de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Transitando como el recurso transita por el conocido vicio de hacer supuesto de la cuestión al considerar acreditado un cuadro patológico y una repercusión funcional que no lo han sido, el motivo de censura jurídica está abocado al fracaso. Del incontrovertido relato de hechos probados del que ineludiblemente hemos de partir al no haber sido objeto de revisión, se desprende que el demandante, nacido el NUM001 de 1.953, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción derivada de enfermedad común conforme al siguiente cuadro patológico: ' hernia discal central derecha con afectación de raíz L5 derecha, hernia discal paracentral izda L5-S1 con afectación de raíz S1 izda, pequeña protrusión discal focal izda en L2-L3, discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1 más acusada en los dos últimos grados, espondiloartrosis lumbar moderada, obesidad grado IV de la OMS' (hecho probado segundo).

Conforme al cuadro residual objetivado en la actualidad, que el mismo hecho probado refiere el actor presenta en la actualidad además ' PTC IZQUIERDA (2013)'.

Con indudable valor fáctico añade la Juzgadora a quo al fundamento de derecho cuarto que el actor ' mantiene las patologías' a las que se añade ' la prótesis de cadera izquierda en 2013, con buena evolución, estando en tratamiento por hipertensión' y que ' el médico evaluador realiza una exploración física prácticamente anodina, con maniobras de estiramiento radicular lumbar negativas bilateralmente, fuerza hallux conservada, cadera derecha libre con buena movilidad, cadera izquierda con flexión 100º, rotación externa 20, rotación interna 15 y sin dolor referido, rodillas globulosas sin rubor ni calor y balance articular conservado'. Razona así aquélla a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 - rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-) que, si bien en el momento actual el actor presenta una nueva dolencia que se añade a las tenidas en consideración en la inicial declaración de incapacidad, no resulta acreditado ni de éstas ni de aquélla un empeoramiento global que justifique la imposibilidad de realizar la generalidad de profesiones u oficios más allá de su profesión habitual, pues ' le resta capacidad suficiente como para acometer tareas de escaso acometimiento físico compatibles con las limitaciones propias de su edad y salud'.

El examen del recurso a la luz de las premisas fácticas expuestas conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. Debiendo atenernos a que las dolencias y limitaciones que el actor presenta son exclusivamente las descritas, no resulta posible apreciar el grave menoscabo funcional pretendido, de modo que, frente a las manifestaciones del recurrente, se impone coincidir con el razonamiento expuesto en la sentencia recurrida en cuanto a que la situación actual no redunda en un incremento del menoscabo funcional que impida de manera absoluta el ejercicio en términos de eficacia y rendimiento de toda profesión u oficio. Tal y como concluye la Juzgadora a quo, la situación funcional descrita no excluye toda actividad como pudieren ser tareas sedentarias o livianas. El motivo de censura jurídica debe ser así rechazado.

A tenor de lo expuesto, no habiéndose probado la agravación de la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas y considerando que ello no permite acceder a la incapacidad permanente absoluta postulada, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Elias contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación) derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.