Sentencia Social Nº 152/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5981/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005981/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00152/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5981/09

Sentencia número: 152/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5981/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ANDRES ARRIBAS CHAVES, en nombre y representación de DÑA. Erica contra la sentencia de fecha 19 DE MAYO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID, en sus autos número 230/09, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "LA ESMERADA, S.A" Y "AYUNTAMIENTO DE COBEÑA", en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante Erica con D.N.I. nº NUM000 ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada LA ESMERADA, S.A., conantigüedad de 01/06/1992, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 1.405,38 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. -Doc. 12 demandada y Doc. 1 y 2 actora-.

SEGUNDO.- La demandante comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Cobeña el O1/06/1992 como limpiadora, hasta el 30/06/2005, siendo subrogada con efectos de O1/07/1005 por, la empresa demandada La Esmerada al haberse adjudicado dicha empresa mediante concurso el servicio (le limpieza de inmuebles y edificios municipales. -Doc. 5 y 6 demandada-.

TERCERO.- Mediante carta fechada el 22/12/28 notificada a la actora el 26/12/28 la empresa procedió al despido de la actora al amparo del. art. 54.2 d) del ET cuyo tenor literal es el siguiente:

"La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de que, estando en situación de baja por incapacidad temporal en L.a Esmeralda, S.A., ha venido Vd. trabajando en la cafetería de la Casa de la Cultura de Cobeña, situada en el número 3 de la Plaza de la Villa, atendiendo regularmente el servicio de cafetería de dicho establecimiento, tanto en el mostrador como en las mesas y realizando las labores propias de dicha actividad, desconocemos si por cuenta propia o ajena.

Entre otras dichas, se ha verificado expresamente dicha conducta, en los días 11 y 12 de Diciembre de 2008.

Este comportamiento es constitutivo de trasgresión de la buena fe contractual y es causa de falta muy grave, sancionable con despido a tenor de lo previsto en el anexo IV del Convenio de Cobeña en los apartados D) e I) del enunciado de faltas muy graves y artículo 54 n° 2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores.

Por dicho motivo, se le impone la sanción de DESPIDO que tendrá efectos desde 7_a recepción de esta carta.

Ponemos a su disposición la liquidación de haberes a la fecha de su cese así romo el certificado de empresa a los efectos de la prestación por desempleo que pudiera corresponderle." -Doc. 1 demandada-.

CUARTO.- La actora causó baja por incapacidad temporal el día 19/11/28 con el diagnóstico de Tendinitis de hombro. -folio 147.-

QUINTO.- Los días 11 y 12 de diciembre de 2008 y estando la actora de baja por incapacidad temporal estuvo en el bar de la Casa de la Cultura que regenta su pareja, atendiendo en la barra, sirviendo consumiciones, colocando sillas y mesas y limpiándolas. -alegaciones de la demandada-. Doc. 2 demandada.

SEXTO.- La actora fue dada de alta de incapacidad temporal con fecha 13/01f2009 por mejoría. -folio 164-.

SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cardo de representación legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Se agostó la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Erica contra LA ESMERADA, S.A Y AYUNTAMIENTO DE COBEÑA, debo declarar y declaro la procedencia del despido causado a la actora convalidando la extinción del contrato que con aquél se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada LA ESMERADA, S.A.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de noviembre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 3 de febrero de 2010, señalándose el día 17 de febrero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por comunicación de fecha 22 de diciembre de 2008 la empresa "La Esmerada, S.A" procedió al despido disciplinario de la Sra. Morona Heras, quien impugnó judicialmente esa decisión, solicitando que se declarara nula o, de forma subsidiaria, improcedente.

Desestimadas ambas pretensiones por sentencia del juzgado de lo social nº 21 de Madrid de fecha 19 de mayo de 2009 , la actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.- En ese recurso se pide la nulidad de la sentencia impugnada por varias causas, la primera de las cuales consiste en infracción del art. 218.1 L.E.C , basándose en la falta de respuesta judicial a los siguientes cuatro puntos de debate: 1º) la nulidad o improcedencia del despido de la recurrente por haberse llevado a cabo sin contar con el consentimiento del Ayuntamiento de Cobeña; 2º) la improcedencia de ese despido porque la actividad que la trabajadora había realizado y dado lugar a su cese "se había efectuado en beneficio y consentimiento del también empleador de la actora, Ayuntamiento de Cobeña"; 3º) por no haber respetado la sanción impuesta las reglas de proporcionalidad respecto a la falta imputada; 4º) por "no haberse procedido al despido en forma legal"

La solicitud de nulidad que se formula bajo tales premisas es manifiestamente inatendible, por cuanto:

1º) Cuando se pide la nulidad o improcedencia de un despido sobre una determinada base resulta manifiesto que el mínimo exigible o tal petición será que la base alegada en cuestión guarde alguna conexión con el resultado que pretende derivarse de ella; o, lo que es lo mismo, que, si se pide la nulidad o improcedencia de un despido por una determinada causa, que esta causa guarde alguna conexión con la normativa en función de la cual el despido se califica legalmente como nulo o improcedente, y es lo cierto que nada de esto hay en el caso presente. La parte actora alega que su despido es nulo o improcedente por no haber contado con el consentimiento del Ayuntamiento de Cobeña, dando por presupuesto que este Organismo es su "coempleador" junto con la empresa de cuya plantilla formaba parte, y tal suposición es errónea -como veremos más adelante-, y, además, así se resolvió expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, de manera que pedir la nulidad de esta resolución en función de no contener ésta un pronunciamiento sobre algo (el consentimiento en el despido por parte de una hipotética empleadora inexistente) resulta del todo carente de base legal.

2º) Con lo que acabamos de decir ya se adelanta el rechazo a la segunda causa de nulidad de sentencia basada en omitir un pronunciamiento sobre si el cese de la Sra. Erica debía considerarse despido improcedente por haberse efectuado "en beneficio y consentimiento del también empleador de la actora, Ayuntamiento de Cobeña. Volvemos a decir que este Organismo no es el empleador de la actora, que la magistrada de instancia así lo manifiesta, y que la Sala comparte tal valoración, tanto más cuanto que en hechos declarados probados (quinto) consta que los trabajos que se consideran ilícitamente realizados por la recurrente y que han dado lugar a su despido se llevaran a cabo en el bar de la Casa de Cultura del citado Ayuntamiento, bar que regenta la pareja de la recurrente, lo cual deja meridianamente claro que entre la corporación municipal y la pareja de la trabajadora hay una contrata, de manera que los trabajos ejecutados en ese bar difícilmente podrían permitir que el Ayuntamiento se considerase receptor de los mismos en vez de serlo el contratista. En todo caso, queda fuera de duda que, una vez que la magistrada "a quo" ha resuelto quién considera que es la empleadora de la demandante y que ésta no es el Ayuntamiento de Cobeña, nada adicional hay que decir respecto a si la falta de consentimiento por parte de esa Corporación municipal en el despido de la actora determina la improcedencia de aquél.

3º) En cuanto a la falta de resolución del punto relativo a la desproporción de la sanción impuesta, basta ver la extensa argumentación que contiene el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada para comprobar que en ella se han ponderado las circunstancias concurrentes y relevantes para calificar la falta reprochada. La motivación de este punto de la sentencia es impecable.

4º) La alegada falta de respuesta a "no haberse procedido al despido en forma legal" se refiere a que, tomando como hipótesis que el convenio colectivo de aplicación es el del Ayuntamiento de Cobeña, se debía haber seguido el procedimiento sancionador previsto en su art. 32 . Es más, el recurso afirma que "ni con independencia de entender o no empleador al Ayuntamiento de Cobeña concomitantemente a la demandada, ésta debió o no aplicar el art. 32 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cobeña" (sic), tratando de este modo de introducir un problema jurídico de envergadura que viene luego esbozado en un motivo distinto de recurso, el tercero -que luego detallaremos-, cual es el mantenimiento por parte de la actora del convenio que le aplicaba el Ayuntamiento de Cobeña después de que "La Esmerada, S.A" se subrogase como empleadora de esa trabajadora, tema éste que no consta fuera debatido en instancia.

TERCERO.- Vuelve a pedirse, en motivo independiente de recurso, la nulidad de sentencia, por infracción del art. 218 L.E.C , en razón a "falta de valoración de pruebas decisivas", cuales son "el aportado por esta parte bajo el número 3 en el acto de juicio en relación con el número 4 y concluir si el Convenio de Cobeña es de aplicación o no a la relación laboral entre la actora y la demandada también en lo que respecta a la forma del despido, o documentos tales como los números 6 y 7 aportados por esta parte también en ese acto, determinantes para decidir si hay que tener a la actora por empleada no sólo de la demandada sino que, concomitantemente, del Ayuntamiento de Cobeña.

Como vemos, estas manifestaciones son reiteración de lo ya alegado en recurso y resuelto por la Sala en el anterior fundamento. Nada, por tanto, procede añadir.

CUARTO.- La revisión del primer hecho declarado probado se plantea en el tercer motivo de suplicación, proponiendo la redacción siguiente: "PRIMERO.- La demandante Erica con D.N.I. nº NUM000 ha prestado servicios laborales, indistintamente, por cuenta y órdenes del Ayuntamiento de Cobeña y de la empresa demandada "La Esmerada, S.A", con antigüedad de 06/11/1988, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 1.595'71 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias"

En esta redacción los puntos que difieren del original de sentencia son tres:

1º) El empleador de la trabajadora.- Al respecto se invoca determinada prueba documental de la que se quiere deducir que la recurrente trabajaba "a la vez" para "La Esmerada" y el indicado Ayuntamiento. Luego indica que "sobre la sucesión la empresa, que no se considere probado que mi mandante ha prestado servicios indistintamente para la empresa demandada y para el Ayuntamiento de Cobeña supone, además, infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores " y diversa jurisprudencia. A lo que más adelante se añadirá que "en cuanto a que hubiera de seguir rigiéndose la relación laboral entre la actora y la demandada por el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cobeña y que, no considerándolo así la sentencia recurrida se encuentre incursa en violación de normas establecidas por jurisprudencia como la sentencia de 1 de diciembre de 2006, nº 865/2006, de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como de la jurisprudencia que ésta desarrolla, basta advertir, para tenerlo por acreditado, que a través de dicha resolución, en un caso análogo al que nos convoca, la Sala señala que una vez consumada la sucesión empresarial, las relaciones laborales de los trabajadores afectados seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación y se mantendrá hasta la fecha de expiración de éste o hasta la entrada en vigor de otro".

Pues bien, la documental indicada en modo alguno acredita que el desarrollo de los servicios prestados por la recurrente se hiciera en condiciones de sujeción a las instrucciones y círculo organizativo del repetido Ayuntamiento, que es, en todo caso, lo único que, como tal revisión de hechos declarados probados, podría haber admitido la Sala (esto es, la descripción de la forma en que se llevaban a cabo tales servicios), ya que no es posible introducir en el relato fáctico un concepto jurídico claramente predeterminante de la resolución del caso, cual es atribuir directamente la condición de empleador a un codemandado cuando existe controversia jurídica sobre tal condición.

En cuanto a la hipotética infracción del art. 44 E.T , no procede su examen al hilo de un motivo de recurso destinado a la revisión de hechos probados, tanto más cuanto que a la Sala le resulte ininteligible la explicación que se ofrece para justificar esa infracción.

Lo mismo vale decir respecto a la aplicación de las normas sancionadoras y procedimiento establecido en el convenio del Ayuntamiento de Cobeña una vez que se ha decidido que el empleador es "La Esmerada". Tal tema es jurídico, no fáctico; no se debatió en instancia la perspectiva con lo que ahora se defiende la aplicación de tal convenio; y, en cualquier caso, se ignoran por completo los diversos convenios colectivos del sector de limpieza que, después de la subrogación producida en el año 2005, han uniformado la relación laboral de todos los trabajadores de "La Esmerada".

2º) La antigüedad laboral de la trabajadora.- No hay ninguna prueba idónea que acredite la antigüedad reclamada en recurso (6 de noviembre de 1988).

La revisión se basa sólo en una prueba testifical que ya fue valorada de forma pormenorizada en el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada ("destacar aquí, que en modo alguno puede estimarse probada la alegación contenida en la demanda relativa a que la prestación de servicio la inició el 6 de noviembre de 1988, pues en este sentido la única prueba articulada fue la testifical del Sr. Emilio , Alcalde a la sazón del Ayuntamiento de Cobeña del 1987 a 1993 quien con dudas y titubeos manifestó que posiblemente la actora trabajara de forma parcial o por horas antes del año 1992, prueba inhábil a los efectos pretendidos".

3º) El salario de la recurrente.- No hay en recurso la menor explicación sobre las razones por las que debe modificarse el fijado en instancia.

La revisión se desestima en su integridad.

QUINTO.- El siguiente motivo postula la revisión del segundo hecho declarado probado, a fin de que exprese: "SEGUNDO.- La demandante comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Cobeña el 6 de noviembre de 1988 como limpiadora, hasta el 30 de junio de 2005 y, a partir de 1 de julio de 2005, indistintamente para el mismo Ayuntamiento y para la empresa demandada "La Esmerada" al haberse adjudicado dicha empresa mediante concurso el servicio de limpieza de inmuebles y edificios municipales".

La respuesta a esta petición ya está dada a partir de lo decidido a propósito de la revisión del hecho declarado probado primero, pues una y otra se basa en la misma prueba. Basta añadir que los términos del relato que ahora propone el recurso nos muestran con toda claridad el error jurídico en que incurre el letrado de la parte recurrente al afirmar que, en caso de contratas, el trabajador mantiene simultáneamente su vínculo laboral con la empresa principal y con la contratista, y todo ello sin siguiera invocar la existencia de cesión ilegal.

SEXTO.- Por último, el recurso solicita la supresión del quinto hecho declarado probado, invocando a tal fin la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional 290/00 y 292/00 , por considerar que ha habido lesión del derecho fundamental a la protección de datos, ya que el informe de detectives aportado a los autos no procedió a notificar "sus ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos". En suma, que dicho informe es una prueba ilícita no valorable.

A lo que la Sala responde que es la primera vez que este tema se debate en el proceso (de hecho, no se reprocha a la juzgadora de instancia incongruencia omisiva por no haberle dado respuesta) y, por tanto, su planteamiento es extemporáneo. A lo que se une que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada queda expresa constancia de que la actora reconoció en prueba de confesión los hechos en función de los cuales ha sido sancionada.

La revisión tampoco prospera.

SÉPTIMO.- Terminan aquí, por tanto, los pronunciamientos principales que debe hacer la Sala, ya que no hay ningún motivo en el que se denuncie la eventual infracción de las normas reguladoras del despido, como tampoco se atacan las razones por las que la juzgadora ha resuelto que la gravedad de la conducta de la actora merecía el despido.

El recurso se desestima en su integridad.

OCTAVO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que la recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 L.P.L. en relación con el 2 . d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 27 de los de MADRID de fecha 19 DE MAYO DE 2009 , en sus autos 230/09, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "LA ESMERADA, S.A" Y AYUNTAMIENTO DE COBEÑA, en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000005981/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.