Sentencia Social Nº 152/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4653/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RSU 0004653/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00152/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0056081 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 4653/2012

Materia:Recargo de Prestaciones

Recurrente/s:SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L.

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GEDEFOR S.L., HURCOGRAN S.L. y D. Bruno

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 21 de MADRID, DEMANDA 916/2009

J.S.

Sentencia número: 152/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a 12 de Marzo de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4653/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Xavier Pallarés López en nombre y representación de la mercantil SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 21 de MADRID , en sus autos número 916/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GEDEFOR S.L., HURCOGRAN S.L. y D. Bruno , sobre Recargo de Prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-Según se desprende de la extenso y prolijo Informe de la Inspección de Trabajo, a los folios 147 a 153 del procedimiento, por reproducidos en su total integridad y que hacemos nuestro, los antecedentes, la descripción del accidente de trabajo ocurrido el 22/10/07, en la promoción inmobiliaria denominada 152 Haciendas Armiñana de Estepona, en fase de urbanización, sin actividad alguna de finalización del concurso de acreedores de la principal empresa SEOP SL cuando se realizó la visita y después de entrevistarse con representantes de las diversas empresas implicadas, la promotora ARMIÑANA PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, la principal SILVER EAGLE DE OBRAS SL (SEOP SL), la subcontrata de la urbanización del recinto de viviendas ALMISOL SA ( mayo 2007), la subcontrata de la urbanización HURCOGRAN SL (mayo del 2007) y la subcontrata de la jardinería GEDEFOR SL (agosto 2007) así como de los dos trabajadores accidentados, uno de ellos DON Bruno hoy aquí codemandado, se produjo cuando dichos trabajadores de la empresa codemandada HURCOGRAN SL se encontraban raseando un jardín, extendiendo tierra, de pie, algo agachados si acaso y de espaldas al muro que venció, disponiéndose de caso; nadie les aviso de la existencia de otras personas y equipos en otras tareas cercanas, recibían ordenes de su encargado D. Humberto ; su ubicación les impedía visualizar las operaciones de arriba. Su presencia allí era anterior a esa tarea de jardinería.

SEOP S.L. por medio de la manipuladora telescópica y con la ayuda de trabajador de GEDEFOR S.L. se disponía a levantar y trasladar la palmera. Al levantarla se desprende de la horquilla, golpeando su tocón con el muro de obra que protege el desnivel entre esta zona superior y la plaza o explanada inferior en la que se encontraban trabajando los operarios accidentados. La planta fue izada por el manipulador y apoyada en el muro para colocarle una eslinga, momento en el que el muro vence.

Consecuencia del golpe de la palmera sobre el muro, se precipitan sobre esos trabajadores las tres filas superiores del muro.

Se trataba de la última de las palmeras al plantar y que ese mismo día, por la mañana se había dejado depositada por GEDEFOR S.L. en paralelo al muro derribado.

Ante la imposibilidad física del terreno (solo para esa palmera concreta) hizo que se emplease en la tarea propia de la empresa SEOP S.L. con su manipuladora telescópica pese a que en el contrato de ejecución de obra entre SEOP Y GEDEFOR determina que serán por cuenta de subcontratista:

Las cargas, descargas acopios y movimientos de sus materiales en obra.

Maquinaria, herramienta de mano y medios auxiliares necesarios.

Maquinista de la manipuladora telescópica es D. Laureano (D.N.I. NUM000 ) oficial 1ª gruista desde julio 2005 que acredita que dispone de carnet de operador de grúa torre desmontable con validez hasta 2010 y aunque autorizado para el manejo de la manipuladora por su empresa no se acredita con certificado, justificante o documento su capacidad para el manejo.

Anexo al Plan de Seguridad de junio de 2007, incide en los trabajos de jardinera, fijando como normas básicas de seguridad entre otras, las de respetar el radio de acción de la maquinaria. También lo recalca la reunión de coordinación de 24.09.2007, esto es, menos de 1 mes del siniestro, en el que se recuerda que se debe respetar el radio de acción de las máquinas de movimiento de tierras.

El trabajador Nicanor (D.N.I. NUM001 ) encargado y recurso preventivo de la empresa SEOP S.L. en la obra no se encontraba en el momento de accidente presente, sino que, al parecer, se hallaba por otro bloque la de la urbanización.'

SEGUNDO.-En el antes referido Informe de la Inspección de Trabajo, se concretaban las conclusiones sobre las causas de dicho accidente, en los siguientes términos:

'La ejecución de trabajos en la zona de presencia de maquinaria de carga con riesgo de desprendimiento de los materiales manipulados sobre los primeros al encontrarse estos en sus zonas de interferencia, trabajos autorizados por la empresa principal SEOP S.L.'

Asimismo han contribuido a la producción de los siniestros.

La falta de presencia del recurso preventivo de la empresa SEOP S.L. en el momento del accidente, por tanto este, como medio de coordinación y en vigilancia del cumplimiento del Plan que habría tomado en consideración la circunstancia descrita de la interferencia tomando medidas al respecto.

Falta de formación en el manejo de la manipuladora telescópica del conductor de SEOP S.L.

El empleo de un elemento auxiliar de la máquina como son las pinzas no adecuadas para el trabajo de manipulación cargas suspendidas como una palmera, por parte de la empresa SEOP S.L.'

TERCERO.- Tras la descripción pormenorizada de la tipificación en la normativa aplicable, la Inspección de Trabajo, llegó a la conclusión que los hechos son constitutivos de dos infracciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, siendo únicamente responsable la empresa principal, por lo que, además de las dos sanciones propuso el recargo del 30% en todas las prestaciones económicas derivadas del siniestro laboral antes descrito.

CUARTO.- En Resolución de 27/02/09 del Director Provincial del INSS de Málaga -folios 47 y 48 por reproducidos- se admitieron las anteriores propuestas de la Inspección de Trabajo, declarando la responsabilidad de la empresa SEOP SL por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente ocurrido con el trabajador Don Bruno el 22/10/2007, declarando en consecuencia el incremento del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a dicha empresa y asimismo las posibles prestaciones que puedan declararse en el futuro.

QUINTO.- La anterior Resolución se le notificó a la empresa SEOP SL el 09/03/09 que interpuso un extenso escrito de reclamación previa el 21/04/09 a los folios 49 a 66, que se desestimó por escueta y concisa Resolución de dicha autoridad provincial del ente gestor el 04/05/09, al folio 90 por reproducida, dándole pie para su posible impugnación ante esta Jurisdicción Social.

SEXTO.- La empresa demandante formuló la presente demanda que presentó el 22/06/09 reproduciendo literalmente todas sus alegaciones de su reclamación previa en los folios 2 a 24 y con las mismas pruebas propuestas en el trámite administrativo.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la empresa SEOP.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (INSS-TGSS y D. Bruno ).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de julio de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la empresa demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se declara la responsabilidad de aquélla en el accidente de trabajo ocurrido el 22 de octubre de 2007 en Estepona, con imposición del 30% de recargo en las prestaciones de la seguridad social que haya generado aquel siniestro y respecto, en este caso, del trabajador codemandado.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social , artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Según la parte actora, el tema de debate se centra en la nulidad del acta de infracción y, por ende en la improcedencia del recargo por falta de medidas de seguridad.

Lo primero que debe advertirse es que aquí se está combatiendo una resolución de la Entidad Gestora y no otra decisión administrativa como el acta de infracción cuya nulidad se denuncia por la parte demandante.

Tampoco se está denunciando defectos formales en el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad -control formal del acto- que, según reiterada jurisprudencia, podrían ser analizados en este momento procesal porque ' la jurisdicción se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material de éste, como a sus aspectos formales y, concretamente, a los relativos al procedimiento'( STS de 24 de enero de 2008, Recurso 2583/2006 ).

Por otro lado, es necesario recordar que ' La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in ídem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in ídem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( STC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario- perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores' ( STS de 14 de febrero de 2001, Recurso 130/2000 , entre otras) .

Además, la vinculación que pueda existir entre una infracción impuesta en el acta y el recargo por falta de medidas de seguridad es la que determina el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden social, al decir que ' la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social', y no la que pretende extender la parte, incluso en caso de nulidad de la misma.

El artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social dispone que ' La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.

Esto es, no es el acta de infracción lo que permite incoar un expediente de recargo sino un informe propuesta, en el que deberán figurar las circunstancias que indica aquel precepto, al que, en su caso, deberá acompañarse la resolución que se haya dictado en el expediente de infracción, pero no el acta en sí misma. En consecuencia, no hay razón alguna para que el expediente de recargo debe correr igual suerte que el acta de infracción ni que, en definitiva, ésta provoque sobre el recargo ningún efecto de litispendencia o cosa juzgada general.

El recargo de prestaciones y la sanción administrativa solo están vinculados en los términos expuestos antes y que la jurisprudencia y la doctrina constitucional ha tratado diciendo la primera que ' Es cierto, como manifiesta la parte recurrente, con fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que cita, que no es razonable una contradicción entre dos resoluciones judiciales 'de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir, respectivamente, en cada uno de ellos', pero este principio, lo que hubiera exigido en su caso, conforme a la doctrina constitucional, es la admisión de la aportación de la sentencia de lo contencioso-administrativo en cualquier fase anterior a la decisión de la Sala de suplicación. Mas ello, no quiere decir que su sola aportación hubiera variado la conclusión a que llegó el juez social. Esta sentencia que declaraba la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad, no hace sino recoger una pacífica doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras STS 3ª de 25 de mayo de 1.990 y 20 de abril de 1.992) expresiva de que la presunción de veracidad del acto de infracción debe decaer -tratando con ello, de aminorar el desequilibrio derivado de la presunción de certeza- cuando los hechos no son de apreciación directa del inspector actuante o no se recogen pruebas que corroboren su existencia, dado que es a tales hechos y no a conceptos jurídicos ( STS 3ª de 10 de julio de 1.981 ) a lo que se aplica la presunción de certeza. El juez social puede y pudo formar su convicción no sólo a través del acta de infracción, sino también mediante un examen y valoración en conjunto-dentro de las facultades que le atribuye el artículo 97.2 L.P.L .- de todos los elementos probatorios practicados en el proceso, entre los que el acta de inspección no tenía carácter exclusivo, ni excluyente....' ( STS de 14 de abril de 2000, Recurso 1321/1999 ), pudiéndose apartar la jurisdicción social de lo que se haya decidido en el orden contencioso-administrativo cuando se motive de forma detallada y suficiente el criterio contrario adoptado ( SSTS de 13 de marzo de 2012, Recurso 3779/2010 y 10 de julio de 2012, Recurso 2980/2011 ).

Por tanto, no es posible en este proceso examinar los defectos en que haya podido incurrir un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo.

Por otro lado, la parte está imputando al acta de infracción defectos por incumplimiento del artículo 27 antes citado siendo que en él se hace referencia a los requisitos del 'informe propuesta' que debe emitir la Inspección de Trabajo junto a otras consideraciones de parte que, más bien, vienen a querer destruir la presunción de certeza de aquellas actas, lo que desde luego no sería motivo de nulidad de la misma.

En consecuencia, el presente motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo se denuncia la infracción del artículo 4.2 D ) y 19.4 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Anexo II.2 del Real Decreto 1215/1997, de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las obras de la construcción. La parte recurrente niega que se haya incurrido en la infracción que afecta a 'la ejecución de trabajos en la zona de influencia de maquinaria de carga con riesgo de desprendimiento de los materiales manipulados' y en la 'falta de presencia del recurso preventivo'. En relación con la primera, considera que esa obligación compete a la mercantil Gedefor, SL, dependiendo de ella los trabajos e instrucciones y de sus trabajadores la supervisión y dirección de la operación. La coordinación de los trabajos anexos correspondía a los trabajadores de Urcogran SL y Gedefor SL que eran los únicos con actividad en ese momento. En cuanto a la segunda, entiende que la presencia de un recurso preventivo está para tareas de riesgo especial no siendo de tal carácter el trabajo que realizaba el trabajador accidentado. Además, los métodos de trabajo eran correctos ya que se habían colocado previamente otras palmeras y eso elimina la existencia de 'riesgo agravado' y la necesidad de presencia del recurso preventivo. Todo ello, según la parte, partiendo de la carga de la prueba que corresponde a la Inspección de Trabajo de las causas por las que propone el recargo.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Por un lado, se cita una serie de artículos del Estatuto de los Trabajadores sin que se fundamente en el recurso cómo ha infringido la sentencia de instancia lo que en ello se dispone. El artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , como derechos de los trabajadores, señala el de '... integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene',lo que precisamente ha protegido el pronunciamiento de la sentencia de instancia .

El artículo 19.4 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a ' El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata'. Tampoco se advierte en qué ha podido infringir la sentencia este precepto cuando el incumplimiento que se aprecia en la resolución administrativa y que acoge el órgano judicial de instancia viene referido al trabajador que manipulaba la grúa telescópica pero por falta de titulación adecuada para el manejo de la misma y en este sentido no se ha desvirtuado lo que el relato fáctico refleja al respecto.

Por otro lado, en relación con el resto de denuncias, hay que decir que no corresponde a la Inspección de Trabajo acreditar las causas por las que propone el recargo ya que estamos en el proceso judicial y ante una resolución de la Entidad Gestora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declara una responsabilidad empresarial a raíz de un accidente de trabajo, imponiendo un recargo, es a la empresa a la que le corresponde la carga de probar que ha adoptado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le son exigibles. Así lo viene claramente indicando la jurisprudencia cuando dice que ' como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010 , conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( STS de 18 de mayo de 2011, Recurso 2621/2010 ) .

Conforme a la anterior doctrina, los inmodificados hechos probados ponen de manifiesto que la manipulación de la planta se llevaba a cabo por la empresa recurrente y en modo alguno se vincula dicha actividad con las otras empresas a las que se quiere implicar, aunque una de ellas sea la que tenía adjudicada la jardinería y sea material de jardinería lo que era objeto de manipulación telescópica ya que, aunque consta en el relato fáctico que esa tarea fuese de ejecución por la empresa Gedefor, lo cierto es que, según refiere también el citado relato de hechos, la intervención en la ejecución de esa tarea por la ahora recurrente se produjo por la imposibilidad física del terreno. En consecuencia, no consta que la empresa recurrente que asumió esa tarea cumpliera las normas de seguridad que se expone en la sentencia y la resolución administrativa que en ella se confirma y que, indudablemente, contribuyó a que el muro venciera y atrapara o cayera sobre trabajador codemandado.

En relación con la otra empresa que se cita por la parte recurrente no cabe realizar ningún razonamiento en tanto que se desconoce la base de tal imputación e intervención en el siniestro.

Por lo que se refiere a la falta de presencia durante la ejecución de la obra del recurso preventivo y que la recurrente quiere justificar por la inexistencia de riesgo en la ejecución de la tarea tampoco puede admitirse dicha alegación por cuanto que, precisamente, el siniestro puso de manifiesto la necesidad de que el recurso preventivo tuviera que estar presente y cumplir con su cometido, sin que el hecho de que la colocación de las demás palmeras haya resultado sin incidente alguno justifique que aquella actividad no tenga riesgo especial y deba entenderse por perfecto y carente de riesgo el resto de la actividad , siendo que el artículo 16.2 b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que ' El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos'. Esto es, no basta con adoptar medidas preventivas sino que es necesario su control, seguimiento y adaptación, en su caso, cuando no resulten suficiente a los fines a las que se destinan. Además, no solo en esas circunstancias de especial riesgo es necesaria la presencia del recurso preventivo sino que, según el artículo 22 bis a) del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, también impone la presencia del recurso preventivo cuando ' Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados, en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo'y los hechos probados refiere que los trabajadores accidentados estaban en el área o zona de interferencia de los trabajos con las palmeras.

TERCERO.-En el siguiente motivo se denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral (sic Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Según la recurrente no existe relación de causalidad entre el incumplimiento de las medidas y el accidente al no existir infracción de medidas de seguridad alguna sino que la causa del siniestro resultó imprevisible -no era posible prever que se desestabilizara la carga elevada con la grúa- y no imputable a la misma. Termina con cita de doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo e insistiendo en que no se han incumplido obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

El motivo tampoco puede prosperar porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

La parte recurrente niega que exista relación de causalidad porque afirma que no ha incumplido norma alguna de prevención de riesgos laborales. Pues bien, ciertamente, si no hubiera incumplimiento de medida de seguridad no cabe ni tan siquiera hablar de relación de causalidad ya que ésta exige una omisión de normas de seguridad por parte del empleador, deudor de seguridad. Pero como ya se ha dicho en el anterior motivo, esa infracción ha existido en esos dos aspectos y puntos que señala la sentencia de instancia y que la parte ya ha combatido en el anterior motivo sin que haya prosperado el mismo.

La existencia de una infracción de medida de seguridad permite entrar a resolver si ésta ha contribuido a la producción del siniestro y en este punto tan solo alega la parte recurrente en el motivo el carácter imprevisible de lo ocurrido, al desplazarse la carga que era elevada por la grúa. Tampoco este argumento puede servir a estos efectos. Primero, porque lo que no es cuestionable es que la palmera cayó sobre el muro y éste se desplomó sobre los trabajadores que se encontraban junto a el. Segundo, lo que se imputa como conducta incumplidora de medidas de seguridad es la falta de control de las zonas de interferencia en la ejecución de los trabajos y no el deslizamiento de la carga elevada y ello porque, precisamente ante circunstancias imprevistas o previstas pero no controladas, es por lo que la norma de seguridad impone que se controlo esas zonas de interferencias para evitar que un desprendimiento o caída tenga efectos sobre esas zonas y los que en ellas se encuentran. Tercero, en momento alguno se ha cuestionado si era previsible o no que una carga se desplace pero lo que si se ha dejado como hecho no combatido por la recurrente es que el trabajador de la misma que estaba dirigiendo la grúa carecía de titulación adecuada para manejar tal tipo de maquinaria, lo que elimina cualquier circunstancia de imprevisibilidad que la parte quiere ahora invocar, siendo que para llevar a cabo un desplazamiento de carga vomo la que allí se estaba llevando a cabo es preciso que se encomiende tal tarea a los trabajadores que reúnen las condiciones para ello y, en definitiva para que se haga en trabajo con toda la seguridad, suficiente y eficiente.

En definitiva, que la falta de control de la ejecución del trabajo en una zona en la que se encontraban otros trabajadores, la falta de un recurso preventivo y la encomienda del manejo de una maquinaria a quien carece del certificado para poder manejar han contribuido a que esos trabajadores hayan resultado afectados por la caída de la palmera sobre el muro y de éste sobre ellos que de haberse ejecutado cumpliendo esas medidas omitidas ni la palmera se hubiera caída y de haberlo hecho los trabajadores no hubieran estado bajo el radio de acción de la actividad y tampoco hubieran resultado lesionados.

Y ello no contradice la jurisprudencia que de forma genérica cita la parte, al margen de cualquier referencia sobre los hechos y medidas omitidas o cumplidas en cada caso.

CUARTO.-En el siguiente motivo, se denuncia la infracción del artículo 42 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Tras citar el contenido de este precepto y el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , insiste en la responsabilidad de las empresa Gedofor, SL y Urcogran SL y ello porque considera que como empresario principal la que puede derivarle lo es con carácter solidario por incumplimiento de las subcontratistas de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Reitera seguidamente la existencia de relación de causalidad y referirse al deber de vigilancia del empresario principal sobre el contratista no es automático por el simple hecho de que estos respondan administrativamente sino que requiere culpabilidad. Finalmente, argumenta sobre el deber de supervisión, coordinación y control que le impone la norma al empresario principal y que cumplió, al igual que en materia de formación y termina suplicando que se deje sin efecto el recargo.

El motivo debe ser rechazado porque realmente nada de lo que en él se expone es objeto de debate ni ha motivado la confirmación de la resolución administrativa que declara la responsabilidad empresarial de la recurrente en el accidente de trabajo, con imposición del recargo.

Bastaría con decir que, como la propia parte ya ha referido en los precedentes motivos, la infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que han justificado la imposición del recargo a la recurrente surge de haber ejecutado un trabajo sin cumplir la normativa que ese tipo de actividad exigía y por no haber estado en la ejecución de la misma su recurso preventivo.

En ningún momento se imputa a la empresa recurrente, aunque sea empresa principal, el incumplimiento de las obligaciones que en tal condición le son exigibles, tal y como dispone el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales. Y si ello es así huelga cualquier argumentación sobre la coordinación, supervisión, etc. que como empresa principal haya realizado en la obra en general sobre las que no ha existido ni en la sentencia de instancia argumentación alguna ni ha motivado la resolución administrativa impugnada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de fecha veinte de mayo de dos mil once , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GEDEFOR S.L., HURCOGRAN S.L. y D. Bruno , sobre Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a la Sra. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 €. Dése el destino legal a los depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-4653-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.