Sentencia Social Nº 152/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000152/2014

En Santander, a 28 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ernesto , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de noviembre de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el NUM000 -1957 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 998,84 euros, siendo la fecha de efectos el 26-2-13.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 25-2-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente total, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 18-4-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 20-5-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 3-6-13.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. Miocardiopatía hipertensiva.

. Insuficiencia renal crónica estadio IV (nefropatía).

. Apnea obstructiva de sueño.

. Artritis gotosa.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. Limitación para actividades con requerimientos físicos moderados en intensidad y tiempo.

. Limitación para requerimientos mentales con grandes exigencias.

5º.- La demandante reúne como días de cotización:

. Régimen General: 6.787.

. Reta: 1.734.

6º.- El demandante fue perceptor de subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde diciembre de 2009 hasta julio de 2012.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Ernesto formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta no aquietándose con la total para su profesión habitual de camarero, reconocida en vía administrativa, calculada sobre una base reguladora de 1.12,85 euros y porcentaje del 100%.

Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social tras un nuevo informe de cotización fijaron el porcentaje en el 94,30% y la base reguladora en 998,84 euros mensuales.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 4 de noviembre de 2013 , desestima la demanda, y frente a la misma recurre el demandante en suplicación, a través de dos motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- En el motivo inicial del recurso solicita la parte recurrente la revisión de los hechos probados primero, segundo, quinto y sexto en los siguientes términos:

a)La modificación del primer párrafo del ordinal primero (aunque por error se aluda al cuarto), suprimiendo la base reguladora consignada, por entender que es un dato predeterminante del fallo, o su sustitución por la base reguladora de 1.059,22 euros.

Se rechaza la supresión pedida, pues si bien es cierto que la determinación de la base reguladora es una cuestión jurídica, el cálculo efectuado en dicho ordinal es el correcto, por lo que tal eliminación resulta irrelevante a los efectos de alterar el signo del fallo.

b)La supresión en el segundo hecho probado, de la partícula 'no' antes de 'calificación del demandante', por tratarse de un mero error gramatical; dato cierto que debemos subsanar, pese a su nula trascendencia.

c)La modificación del ordinal quinto, haciendo constar que la 'cotización en el Régimen General: 7.925 (no 6.787)'.

Su apoyo probatorio se encuentra en el informe de vida laboral del trabajador.

Como advierte la doctrina jurisprudencial 'el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios' ( STS de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la LRJS ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones.

La aplicación al presente caso de la doctrina transcrita comporta el rechazo de la pretensión novatoria con respecto a los días de cotización en el RG, habida cuenta de que si bien el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social y que el recurrente invoca en apoyo de su pretensión revisora acredita fechas de alta y baja en la aludida TGSS, no demuestra la efectiva cotización en dichos periodos, dado su carácter meramente informativo. Debe prevalecer, por tanto, la cotización consignada en la resolución administrativa de 27-09-2013, acogida en la instancia, en la que consta una cotización al RG de 6.787 días.

d)Se interesa introducir, en el sexto hecho probado, el siguiente texto: 'El demandante fue perceptor del subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 25 de septiembre de 2009 hasta el 25 de febrero de 2013'.

Se justifica dicha adición, nuevamente, en el informe de vida laboral, que como ya hemos señalado anteriormente carece de eficacia a efectos revisorios. En todo caso, no podemos olvidar que el actor en su demanda fijó el periodo computable desde diciembre de 2009, lo que nos lleva a denegar la adición pedida.

TERCERO.- En terreno del debate jurídico denuncia el recurrente -en dos submotivos- la infracción de los artículos 136 a 143 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 215 a 219 del mismo texto legal, y el art. 137 LGSS , cuestionando la base reguladora y el grado.

Alterando el orden de las alegaciones procede analizar, en primer lugar, si la situación patológica del actor justifica el grado de incapacidad permanente absoluta pedido.

Sostiene el recurrente que su situación clínica le impide desarrollar cualquier actividad laboral.

El artículo 137.5 LGSS exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [EDJ 1989/8272]); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ).

Además el Tribunal Supremo ha dictaminado ( SSTS de 29 de junio de 1981 , 15 de junio de 1990 , 18 y 29 de enero de 1991 , entre otras), que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente', pues, como advierte la STS de 26 de febrero de 1987 , 'la doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 26 de octubre de 1981 - impone la suma de los efectos de todas y cada una de ellas sobre la capacidad residual de trabajo del trabajador enfermo para llegar a la justa calificación jurídica del grado de incapacidad laboral en que la invalidez sufrida se encuentra'.

Por otro lado, la jurisprudencia viene afirmando que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a la singularidad de cada caso.

Pues bien, partiendo del propio relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, completado con el informe de síntesis acogido en la instancia, resulta que el demandante, que agotó el periodo máximo de incapacidad temporal, presenta: una insuficiencia renal crónica (ERC), estadio 4, por nefropatía IgA, con anemia hipocroma microciliaca (siendo previsible en un futuro el trasplante renal o la diálisis); y, además, una HTA esencial; una miocardiopatía hipertensiva con función sistólica normal; artritis gotosa; y un síndrome de apneas-hipoapneas del sueño de carácter severo. La insuficiencia renal es calificada por el Magistrado de instancia de severa, al encontrarse la ERC en el estadio 4 de los 5 existentes, y en situación de prediálisis.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la estimación del motivo. Aun cuando la resolución de instancia considera que la insuficiencia renal le ocasiona dificultades serias para desempeñar cualquier tipo de profesión que exija esfuerzos físicos de alguna consideración, nada le impide -a su juicio- una actividad laboral exenta de cualquier tipo de esfuerzo físico, lo que no se puede compartir por esta Sala, pues una patología nefrológica severa, unida a otra respiratoria también severa, y al resto de las reseñadas, incluida la miocardiopatía hipertensiva que motivó su ingreso hospitalario en julio de 2012, con disnea aguda intensa, poseen la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, inhabilitando, sin duda, al paciente de una manera plena para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la procedencia del motivo de suplicación articulado.

CUARTO.- Resta por determinar la base reguladora de la prestación y el porcentaje aplicable, cuestionadas en el recurso.

1.- En cuanto a la base reguladora de la IPA, alegó el actor en su demanda que existía un error en las bases de cotización computables en el periodo diciembre de 2009 a julio de 2012, al entender que se debían tomar como bases mensuales de cotización el importe del 125% de la base mínima vigente, tesis que rechazó el Juzgador de instancia.

En el recurso si bien se acepta la tesis de instancia, en cuanto a que en el periodo en que permaneció percibiendo el subsidio para mayores de 52 años se debe estar al tope mínimo de cotización y no al 125% del tope mínimo, al tratarse de una prestación de incapacidad y no de jubilación, lo que supone una mera aplicación del art. 218.1 LGSS , considera que 'no se tienen en cuenta los tiempos del subsidio referido y ello por cuanto las cotizaciones efectuadas durante el abono del subsidio para mayores de 52 años tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora y el porcentaje aplicable a tal base'.

Los términos del art. 128.1 LGSS son claros al señalar que 'Durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación'. De donde se desprende que no existe obligación de cotizar para la incapacidad permanente. Por ello, se debe acudir el art. 140.4 LGSS (en su redacción vigente en la fecha del hecho causante), que afirma: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima'.

Conforme a dicho precepto las Entidades Gestoras procedieron a integrar las lagunas de cotización, durante el periodo en el que el actor permaneció percibiendo el subsidio para mayores de 52 años, con las bases mínimas del Régimen General correspondientes a dicho periodo, de ahí que la base reguladora haya sido calculada correctamente en la cuantía de 998,84 euros.

2.- Respecto al porcentaje aplicable, cuestiona la parte recurrente el reconocido en vía administrativa y confirmado en la instancia, del 94,30%, entendiendo que deba alcanzar el 100%, teniendo en cuenta que el actor acredita a la fecha del hecho causante 7.925 días en el Régimen General y 1.734 días en el RETA, siendo el total de 9.659 días, a los que habría de añadir los que restan al trabajador hasta alcanzar la edad legal de jubilación, esto es, 3.494 días (los correspondientes al periodo comprendido entre el 26-02-2013 y el 24-09-2022), con lo que -a su entender- supera los 35 años exigidos para aplicar el porcentaje del 100% a la base reguladora.

El art. 140.1.b) LGSS establece que: 'Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior (base reguladora) se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por 100'.

Por su parte el art. 163.1 LGSS señala: 'La cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes:

1º Por los primeros 15 años cotizados: el 50 por 100.

2º A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, se añadirá el 0,19 por 100, y por los que rebasen el mes 248, se añadirá el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente'.

Por otro lado, no cabe aplicar la disposición transitoria vigésima primera de la LGSS que, a partir del 1 de enero de 2013 fija 'durante los años 2020 a 2022, por cada mes adiciona de cotización entre los meses 1 a 106, el 0,21 por ciento y por los 146 meses siguientes el 0,19 por 100', al ser de aplicación a la pensión de jubilación.

En el supuesto actual, el actor acredita hasta el momento del hecho causante: 6.787 días al RG y 1.734 días al RETA (total de 8.409 días), y hasta alcanzar la edad legal de jubilación, 3.496 días más (los correspondientes al periodo comprendido entre el 26-02-2013 y el 24-09-2022), lo que hace un total de 11.905 días.

Aplicando la anterior escala y dado que el actor no alcanza los 35 años (420 meses) de cotización, no tiene derecho al porcentaje reclamado del 100 por 100, sino el fijado de 94,30%.

Por todo ello, procede estimar en parte el recurso formulado, en los términos que luego se expondrán.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (Proc. 482/2013), de 4 de noviembre de 2013 , revocando el fallo de la misma para, en su lugar, declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a las entidades demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración, y al abono de la pensión en cuantía del 100% del porcentaje del 94,30% de la base reguladora mensual de 998,84 euros, con efectos económicos desde el 26 de febrero de 2013, y con las mejoras y revalorizaciones que fueren de aplicación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.