Sentencia SOCIAL Nº 152/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00152/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2018 0001825
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000136 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000578 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Juan Miguel
ABOGADO/A: JOSE CARMELO ARRESE GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , RIOJA VEGA, S.A.
ABOGADO: , LETRADO DE FOGASA , , ,
GRADUADO SOCIAL: , , JUAN MILLAN GONZALEZ CANTALAPIEDRA
Sent. Nº 152-2019
Rec. 136/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
En Logroño, a veinticinco de Julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 136/2019 interpuesto por D. Juan Miguel asistido del Abogado D.
José Carmelo Arrese García contra la SENTENCIA nº 111/19 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño
de fecha 15 DE ABRIL DE 2019 y siendo recurridos RIOJA VEGA, S.A. asistido del Graduado Social D. Juan
Millán González Cantalapiedra, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa y el
MINISTERIO FISCAL, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Juan Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra RIOJA VEGA, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE ABRIL DE 2019 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Juan Miguel ha venido prestando servicios para la empresa RIOJA VEGA, S.A., con antigüedad desde el 22 de octubre de 2.003, con la categoría profesional de inspector de ventas, y un salario diario bruto de 130'77 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, que era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO . El actor no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.



TERCERO . Con fecha de 6 de septiembre de 2.018, la referida empresa mediante carta de la misma fecha, obrante al folio 10 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, comunicó al trabajador su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, haciendo constar: ' Muy Sr. Nuestro: El régimen sancionador, como especificación de una parte del poder de dirección de la empresa a que se refiere el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores R.D. Leg 2/2015, de 23 de octubre, persigue el mantenimiento de la disciplina laboral, en tanto aspecto universalmente considerado como fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de toda empresa, así como para la garantía y defensa de los derechos e intereses legítimos tanto de ésta como de los propios trabajadores.

Ya en otras ocasiones ha sido apercibido respecto a su deficiente actitud a la hora de realizar sus cometidos y por los enfrentamientos que tiene el Director de ventas, su inmediato superior. Usted, al parecer, ha hecho oídos sordos continuando con su deficiente hacer.

El pasado 3 de agosto de 2018 esta empresa ha entrado en conocimiento de la comisión por su parte de los siguientes hechos: - El pasado mes de julio, y ante los requerimientos que su jefe inmediato le ha hecho, ha respondido de muy malas formas llegando a las descalificaciones personales. Este hecho se encuentra tipificado como falta muy grave en el artículo 39.3.h) del Convenio Colectivo de aplicación.

- El pasado 1 de agosto se ha llevado a cabo un control de ventas y se ha comprobado que está por debajo de los objetivos marcados en su presupuesto en más de un 20%, habiéndose llegado a la conclusión de que no hace Vd. el esfuerzo comercial necesario. Esta falta de consecución queda acreditada por los controles de utilización del sistema VIA T de las autopistas, donde queda claro por las horas de entrada y salida que no dedican las horas necesarias para la apertura de nuevas cuentas/clientes. Este hecho se ha de considerar como una disminución no justificada del rendimiento de su trabajo, ya que como hemos dicho, sus funciones, como las de cualquier comercial, es incrementar los clientes, esta obligación se encuentra recogida en el artículo 5.e) del estatuto de los Trabajadores . El incumplimiento que se le imputa se encuentra tipificado como falta muy grave en el ya referenciado artículo 39.3, en este caso en la letra k) del Convenio Colectivo de Industrias Vinícolas de Navarra .

- Ante las recriminaciones que se le han hecho por las actuaciones que hemos entendido como incumplimiento a sus obligaciones laborales, el pasado mes de julio del año en curso, usted ha respondido a su superior de forma impropia mostrando una clara y desdeñable actitud hacia esta; entendemos este hecho como una deslealtad y abuso de confianza. Dicha actuación se encuentra tipificada como falta muy grave en el reiterado artículo 39.3, en esta ocasión en el apartado c) del convenio colectivo.

Es obligación de todo trabajador, como ya se ha dicho, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del estatuto de los trabajadores , actuar con diligencia contribuyendo a la mejora de la productividad, así como cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo, todo ello de conformidad con las reglas de la buena fe.

Entiende la Dirección de esta empresa que su actitud es contraria a lo mandado en el texto legal mencionado al conculcar la buena fe contractual.

La falta que se le imputa se encuentra tipificada como causa justa de despido ene l artículo 40 del ya mencionado texto convencional, y en el 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Visto, por tanto, la indicada conducta acreditada y sus circunstancias, sus fechas de conocimiento por esta empresa y de comisión y los preceptos mencionados, esta Dirección ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efecto de hoy día 6 de septiembre de 2.018. (...) 8.



CUARTO . Junto con sus retribuciones mensuales, el actor percibía anualmente una cantidad variable en concepto de incentivos. En el año 2.016 percibió por este concepto la cantidad de 7.900 euros. Y, en el año 2.017, la cantidad de 5.800 euros.

El cálculo de los incentivos anuales se realiza en el mes de enero del año siguiente, una vez que ha finalizado el ejercicio correspondiente.

Consta aportado a las actuaciones, a los folios 180 y 181, un correo electrónico remitido por Casiano , Director Financiero, a Cirilo , el 8 de enero de 2.019, en el que se adjunta un correo enviado por Romualdo , Director Comercial, a todos los comerciales (incluido el actor) el 2 de abril de 2.012, en relación al cálculo de los incentivos o retribución variable, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, entre otros aspectos, se señala: ' El bonus se divide como sabéis en tres conceptos -40% Objetivo de volumen- 40% Objetivo de margen y 20% objetivo dependiente de la consecuencia de objetivos de la empresa y valoración de nuestros superiores.

El escalado en la consecución del objetivo de volumen (40%) es el siguiente: % botellas conseguidas % segmento generado 80% 70% 90% 80% 95% 90% 100% 100% 105% 110% 110% 120% (...) Por su parte el escalado en margen (que representa también un 40% del importe total del variable), y aplicando el mismo criterio que en volumen es el siguiente.

% margen % segmento generado 85% 80% 90% 85% 95% 90% 100% 100% 105% 110% 110% 120% También tened presente dos cosas: 1.- La consecución del objetivo del 85% de margen que actúa como llave para acceder al bonus (es decir si no llegamos al 85% del margen no generaríamos derecho a variable aunque se hubiesen cumplido el resto de los requisitos, por ejemplo un 100% en volumen.

2.- Se generará derecho al variable siempre que el empleado permanezca en la empresa hasta el 31/12 del año en curso. (...) '

QUINTO . Constan aportados, a los folios 70 y ss de las actuaciones, los Cuadros de Ventas realizados por el actor en los años 2.012, 2.013, 2.104, 2.016 y 2.017, cuyo contenido se da por reproducido.

En los años 2.016 y 2.017, los resultados fueron: - Año 2.016: Botellas acumulado: 2.015: 268.269; 2.016: 279.899; Presupuesto 2.016: 320.055 Importe acumulado: 2.015: 618.633; 2.016: 643.899; Presupuesto 2.016: 738.096 Margen: Presupuesto 2.015: 282.170; 2.016: 261.423 Botellas presupuesto 2.016: 87'45%.

Importe presupuesto 2.016: 87'24%.

- Año 2.017: Botellas acumulado: 2.016: 279.263; 2.017: 297.324; Presupuesto 2.017: 337.798 Importe acumulado: 2.016: 642.189; 2.017: 666.477; Presupuesto 2.017: 815.597 Margen: Presupuesto 2.016: 280.898; 2.017: 317.248 Botellas presupuesto 2.017: 88'02%.

Importe presupuesto 2.017: 81'72%.

- Al mes de agosto de 2.018, los datos de ventas acumulados eran: Botellas acumulado: 2.017: 222.014; 2.018: 199.441; Presupuesto 2.018: 230.858 Margen: 2.017: 166.383; 2.018: 157.108; Presupuesto: 204.268

SEXTO . El presupuesto de ventas para 2.018 preveía los siguientes datos: Botellas 2.017: 326.214; Presupuesto 2.018: 371.676 Margen: 2.017: 258.718; Presupuesto 2.018: 337.262 Por su parte, el presupuesto de ventas para 2.017 preveía: Botellas Presupuesto 2.016: 311.025; Presupuesto 2.017: 331.738 2.017: 326.214; Presupuesto 2.018: 371.676 SÉPTIMO . Consta aportado a las actuaciones, a los folios 122 y siguientes, el cuadro de visitas realizadas por el actor en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2.017 y agosto de 2.018, cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO . Constan aportadas a las actuaciones, a los folio 224 y ss, las facturas correspondientes al teléfono móvil utilizado por el actor nº 637786684, cuyo importe es abonado por la empresa demandada, y listado de llamadas en los años 2.017 y 2.018, cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO . Consta aportado a las actuaciones, a los folios 275 y ss, el listado de movimientos del dispositivo VIA T utilizado por el actor en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2.018 y el 23 de julio de 2.018, cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMO . Las provincias que constituían la zona de trabajo del actor, como inspector de ventas para la empresa RIOJA VEGA, S.A. en los últimos 4 años han sido las siguientes: - 2.015: Vizcaya, Guipúzcoa, Álava, La Rioja, Santander, León, Burgos, Palencia y Navarra.

- 2.016: Vizcaya, Guipúzcoa, Álava, La Rioja, Santander, León, Burgos, Palencia y Navarra.

- 2.017: Vizcaya, Guipúzcoa, Álava, La Rioja, Santander, León, Burgos, Palencia y Navarra.

- 2.018: Vizcaya, Guipúzcoa, Álava, La Rioja, Santander, Burgos, Palencia y Navarra.

UNDÉCIMO . El actor utilizaba para su prestación de servicios en la empresa un vehículo Ford Focus, matrícula ....YHG , facilitado por la empresa. La empresa RIOJA VEGA, S.A. tenía arrendado dicho vehículo a la empresa LEASE SERVICIOS, S.A., a través de un contrato de renting, por cuyo arrendamiento abonaba 466'01 euros mensuales. Dicho vehículo estaba dotado de un Dispositivo Telematic.

DUODÉCIMO . Consta aportado a las actuaciones, al folio 134, el Calendario del actor de 2.018 en el que, hasta la fecha de despido, se reflejan los siguientes días de vacaciones: 4 a 6 de julio, 6 a 17 y 17 a 31 de agosto de 2.018.

DÉCIMO

TERCERO . Con fecha de 17 de julio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , autos nº 1066/2017, en virtud de la cual se estima parcialmente la demanda formulada en representación de D. Juan Miguel y Dña. María Teresa frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOC. COOP. DE CRÉDITO, sobre nulidad de la cláusula de gastos y vencimiento anticipado de contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

La entidad Cara Rural de Navarra tiene participación en la empresa RIOJA VEGA, S.A., coincidiendo en ambas mercantiles los siguientes órganos de administración: - Ángel , Vicepresidente de RIOJA VEGA, S.A. y miembro de la Comisión ejecutiva de Cara Rural.

- Antonio , Consejero de RIOJA VEGA, S.A. y Vicepresidente de Cara Rural.

- Arcadio , Consejero de RIOJA VEGA, S.A. y Presidente de Cara Rural.

DÉCIMO

CUARTO . A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias Vinícolas de la Comunidad Foral de Navarra para los años 2016-2017 (BON de 31 de enero de 2.017).

DÉCIMO

QUINTO . El actor promovió la conciliación que se celebró el 4 de octubre de 2.018 ante el UMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.

F A L L O : Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Miguel frente a la empresa RIOJA VEGA, S.A., el Ministerio Fiscal y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa RIOJA VEGA, S.A. respecto del actor en fecha de 6 de septiembre de 2.018.

2. Condenar a la empresa demandada a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 77.448'53 euros, (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera).

3. Condenar a la empresa RIOJA VEGA, S.A. a abonar al trabajador la cantidad de 453'77 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas, más los intereses señalados como intereses de mora; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.

4. Hacer pasar al Fogasa por las anteriores declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Juan Miguel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador demandante, y ha declarado la improcedencia del despido disciplinario efectuado, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones previas al despido, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de indemnización por importe de 77.448'53 euros, además de condenarle a abonar al trabajador la cantidad de 453'77 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas más los intereses de mora, haciendo pasar al FOGASA por las anteriores declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador demandante, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y tres de censura jurídica, por el cauce del apartado c) mismo artículo y Ley. Formulando la petición de que se revoque en parte la sentencia, se mantenga la declaración de improcedencia del despido, pero condenando al abono de una indemnización de 79.154'21 €, concediendo a la empresa la posibilidad de cambiar la opción al ser esta indemnización mayor que la fijada en la sentencia, condenándole en caso de optar por la readmisión al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 133'65 € diarios. Y que condene, asimismo, a la empresa a abonarle la cantidad de 854'72 € en concepto de vacaciones y compensación de días trabajados en sábado y domingo, y la cantidad de 5.500'00 € en concepto de bonus correspondiente al año 2018, cantidades que habrán de incrementarse con el interés del 10% por mora. Ha renunciado, por tanto, a su pretensión de declaración de nulidad del despido. El recurso ha sido impugnado por la representación técnica de la empresa demandada, que suplica la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos. Por tanto, en esta sede no se cuestiona la calificación del despido, sino la cuantía de la indemnización y las cantidades reconocidas.



SEGUNDO .- En relación con la pretensión de revisar en suplicación los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, ha de recordarse que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, sino que la prosperabilidad de los motivos destinados a tal fin están sujetos a los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo, es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.



TERCERO .- En su motivo inicial, el trabajador recurrente pretende la revisión de la cuantía del salario expresada en el hecho probado Primero, en el sentido de que la expresión '... y un salario diario bruto de 130'77 euros' sea sustituida por la de '... y un salario diario bruto de 133,65 euros' . Razona en el motivo que no se trata de error de la Juzgadora en la valoración de la prueba, sino en la interpretación y aplicación del derecho, que analizará en el motivo Tercero, primero de los destinados a la censura jurídica, porque entiende que 'la parte del salario correspondiente a la parte del bonus se debió calcular haciendo la media de lo percibido por tal concepto en los dos últimos años, y no sólo en el año anterior, y para ello se necesitará como datos los bonus percibidos por el actor, referidos a los años 2016 y 2017, cuyas cuantías ya constan como dato en la Sentencia'.

El recurrente no señala documento alguno del que se deduzca el error de la juzgadora en la determinación del salario diario bruto del mismo expresada en el hecho probado Primero, sino una diferente interpretación del contenido del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a la forma de computar para su cálculo el promedio del 'bonus', que es un plus por cantidad de trabajo devengado en función de la superación de determinados objetivos. La Juzgadora señala en el hecho probado Cuarto, no impugnado, que 'Junto con sus retribuciones mensuales, el actor percibía anualmente una cantidad variable en concepto de incentivos. En el año 2.016 percibió por este concepto la cantidad de 7.900 euros. Y, en el año 2.017, la cantidad de 5.800 euros. El cálculo de los incentivos anuales se realiza en el mes de enero del año siguiente, una vez que ha finalizado el ejercicio correspondiente'.

La discrepancia en cuanto al salario diario bruto, regulador de la indemnización por despido improcedente consiste en que la Juez 'a quo' lo ha establecido en 130'77 euros teniendo en cuenta el promedio diario del bonus anual percibido en el año 2017, año anterior al del despido, mientras que el actor pretende que se tenga en cuenta el promedio diario del bonus percibido en los dos años anteriores al del despido, lo que daría el resultado solicitado en el motivo de 133,65 euros, puesto que ya no insiste en el salario diario de 149,86 euros que fijaba en la demanda, en que pretendía la inclusión de determinados salarios en especie (uso de coche en régimen de renting y línea de teléfono), cuya calificación como tales ha sido rechazada en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia de instancia.

Al no señalarse documento alguno que justifique la revisión fáctica pretendida, y tratarse de una discrepancia estrictamente jurídica, el primer motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de que se analice la cuestión controvertida al resolver el motivo Tercero del recurso, que se refiere a la misma.



CUARTO .- Po r el mismo cauce procesal, el motivo Segundo propone la revisión del hecho probado Duodécimo, cuya redacción judicial es la siguiente: 'Consta aportado a las actuaciones, al folio 134, el Calendario del actor de 2.018 en el que, hasta la fecha del despido, se reflejan los siguientes días de vacaciones: 4 a 6 de julio, 6 a 17 y 17 a 31 de agosto de 2.018' , para que se le adicione un segundo párrafo del siguiente tenor literal: 'El actor trabajó el día 17 de febrero, sábado, en la organización del torneo social Rioja Vega, y los días 23 y 24 de junio, sábado y domingo, en que se celebró la feria del vino de Viana' . Así como 'la eliminación de todas las referencias que constan en la Sentencia contrarias a lo que se pretende dejar como acreditado'.

Para avalar la adición pretendida, cita el mismo folio 134 de su propio ramo de prueba, que contiene el Calendario del actor, en el que aparecen numerosos días remarcados con diferentes colores, y bajo los días del mes unas barras de colores con las correspondientes leyendas. En febrero, el día 17, sábado, es de los remarcados en azul y en la leyenda azul de abajo figura la leyenda '17 torneo social Rioja Vega', y en junio, los días 23 y 24, sábado y domingo, aparecen remarcados en amarillo y en la leyenda amarilla de abajo se expresa '23 y 24 feria del vino de Viana'. Basa la relevancia de la revisión en que trabajó esos tres días, que le debieron ser compensados con descansos y no lo fueron, 'lo que conllevaría el abono al actor de la cantidad de 400,95 € por tal concepto, aplicando el salario fijado tras la modificación pedida en el motivo primero'.

La sentencia dictada en la instancia razona al respecto en los párrafos quinto a séptimo de su fundamento de derecho Séptimo lo siguiente: 'Alega el actor en su demanda que ha disfrutado 14 días de vacaciones en agosto y tres en julio, restándole por disfrutar 3 días, a los que deben unirse 4 días más en compensación a los días en los que ha tenido que prestar servicios fuera de su jomada habitual para acudir a ferias o a un torneo de pádel patrocinado por la empresa.

Por su parte, sostiene la empresa que el trabajador ha disfrutado de 26 días de vacaciones: del 4 al 8 de julio, del 6 al 19 y del 27 al 31 de agosto, y los días 1 y 2 de septiembre, de manera que, puesto que le corresponderían 20'47 días, ha disfrutado 5'54 días de más.

Pues bien, si acudimos a los elementos de prueba que obran en las actuaciones, como se desprende del calendario aportado por el trabajador en su ramo de prueba, al folio 134, consta acreditado que el actor ha disfrutado de los siguientes días de vacaciones: del 4 a 6 de julio (3 días), del 6 al 17 de agosto (9 días), y del 27 al 31 de agosto de 2.018 (5 días), lo que hace un total de 17 días. Ello sin que a tales efectos de disfrute de vacaciones puedan computarse los sábados y domingos y festivos, como pretende la empresa. De esta forma, y dado que por el tiempo trabajado le corresponderían 20'47 días de vacaciones, la empresa le adeudaría 3'47 días x 130'77 euros/día, lo que hace un total de 453'77 euros, debiendo estimar en dicha cantidad la pretensión ejercitada; cantidad que deberá incrementarse con el interés legal por mora que determina el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores dada la naturaleza salarial de la deuda. Y ello sin que puedan acogerse las alegaciones realizadas por el demandante acerca de que a tales días han de unirse otros 4 días en compensación por fines de semana y festivos trabajados, dado que no existen en las actuaciones elementos objetivo de prueba alguno que corrobore las mismas, sin que tampoco se concrete por el actor en su demanda los fines de semana o festivos trabajados que deben compensarse, en su caso'.

El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones: A) Efectivamente, en el hecho Noveno de su demanda rectora del proceso, que el actor destinaba a las diferencias de cantidades en la liquidación de su contrato, reclamaba 3 días de vacaciones -la sentencia le reconoce 3'47 días- y la compensación de 4 días para acudir a ferias o para un torneo de pádel patrocinado por la empresa, por lo que considera que se le 'adeudan 7 días a razón de 116,99 €' -la sentencia le reconoce un salario de 130'77 €/día, superior al reclamado por estos conceptos en la demanda- aunque en el recurso pretende aumentarlo a 133'65 €.

B) Es obvio que el documento en que se basa la pretensión revisora, folio 134 del ramo de prueba del actor, ya ha sido valorado en sana crítica por la juzgadora de instancia, como se desprende tanto del propio hecho probado cuya revisión se pretende, como de lo expresado en los fundamentos de derecho Primero y Séptimo, sin que del examen del mismo se deduzca de forma directa, clara y concluyente, como es preciso para que pueda accederse a la revisión fáctica, que aquélla haya incurrido en error alguno de valoración, pues no resulta suficiente para acreditar que efectivamente el actor trabajó esos días que ahora concreta sin que le fueran compensados.

El motivo, en consecuencia, también se desestima.



QUINTO .- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo Tercero denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 26 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , manifestando su desacuerdo con el criterio de la Juzgadora respecto de la incidencia del 'bonus anual por objetivos' en el salario diario regulador de la indemnización por despido improcedente.

La Juez 'a quo' ha computado para calcular el salario diario, el bonus percibido por el actor en 2017 (año anterior al del despido), que ascendió a 5.800,00 € según el hecho probado Cuarto, dividido por 365 días. El recurrente pretende que se compute también el bonus percibido en 2016 (dos años anteriores al del despido), que había sido superior ya que había ascendido a la cantidad de 7.900,00 € según el mismo hecho probado, proponiendo que se realice un promedio diario de la suma de lo percibido por ese concepto en los dos años anteriores al del despido.

Se parte, por tanto, de la incontrovertible naturaleza salarial de la retribución variable en función de objetivos, al margen de su denominación y presupuestos, carácter que es asumido tanto por los litigantes como por la sentencia, siguiendo constante doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 noviembre 2006, rec. 2519/2005 ; 9 diciembre 2010, rec. 600/2010 ; 6 noviembre 2012, rec. 3940/2011 ; 9 julio 2013, rec. 1219/2012 ; 14 enero 2015, rec. 3347/2013 ; 30 junio 2016, rec. 2990/2014 ; y 14 junio 2018, rec. 414/2017 ).

En la última citada de 14 de junio de 2018, se aborda en su fundamento jurídico Tercero, apartado 2, la cuestión de si ha de computarse la retribución variable devengada en el año anterior al despido, aunque abonada en el año anterior del despido, como parte integrante del salario regulador a efectos de fijar la indemnización por despido, expresando literalmente: 'La STS invocada a efectos de contraste -que era la de la misma Sala de 24 de octubre de 2006 - recuerda que el problema abordado ya ha sido unificado en las SSTS 17 julio 1990 , 13 mayo 1991 (rec. 977/1990 ), 30 mayo 2003 (rec. 2754/2002 ), 27 septiembre 2004 (rec. 4911/2003 ) y 11 mayo 2005 (rec. 5737/2003 ). Resumiendo su doctrina expone lo siguiente: ... el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004 '.

Y señala como doctrina acertada, en su fundamento jurídico Cuarto, apartado 1, que 'Con arreglo a la doctrina que hemos expuesto (albergada en la sentencia de contraste) sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un 'bonus' de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior' .

Y ese es, justamente, el criterio aplicado en el presente caso por la Magistrada de instancia, al haber calculado el salario diario con arreglo al del mes anterior a la fecha del despido, con la prorrata de las pagas extraordinarias e incrementado con el promedio diario del bonus por objetivos percibido por el actor en el año 2017 (5.800,00 €), año anterior al de su despido, que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2018. Sin que la pretensión del recurrente de que se promedie la suma del bonus por objetivos percibida por el actor en los dos años previos al del despido encuentre base legal o jurisprudencial alguna.

El motivo, en consecuencia, se desestima.



SEXTO .- Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo Cuarto denuncia la infracción, por no aplicación, de los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , 'en referencia al abono al actor de la compensación por los días trabajados en descanso semanal', días a los que se refería en la adición fáctica pretendida en su motivo Segundo.

Como ya hemos expresado en el precedente fundamento Cuarto de esta resolución, la acreditación del trabajo en dichos días fue negada por la Juez de instancia razonadamente en el fundamento de derecho Séptimo de la sentencia recurrida, sin que haya prosperado la revisión formulada en el motivo Segundo, que ha sido desestimado, lo que conlleva el fracaso del presente motivo al no constar la realidad fáctica en la que se fundamenta esa pretensión.

SÉPTIMO .- Finalmente, el motivo Quinto atribuye a la sentencia el haber infringido, por no aplicación, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1115 y 1119 del Código Civil , 'con relación al derecho del actor a percibir el bonus correspondiente al año 2018 en que se produjo el despido, o bien la parte proporcional, tal como se pedía en la demanda'.

En efecto, en el último párrafo del hecho noveno de su escrito de demanda, el actor afirmaba: 'En cuanto al bonus por objetivos, si bien es anual, la razón por la que no he realizado el año completo es ajena a mi voluntad, por lo que entiendo debería percibir la parte proporcional del período de 1 de enero a 6 de septiembre de 2018, que asciende a 5500,00 €', cifra cuyos elementos de cálculo no especifica. Insiste en el motivo en que, la declaración de improcedencia de su despido confirma que si no ha permanecido en la empresa hasta el 31 de diciembre de 2018, ha sido por causas ajenas a su voluntad, y por decisión unilateral e injustificada de la empresa deudora del bonus.

La sentencia recurrida afirma en el inmodificado hecho probado Cuarto: 'Junto con sus retribuciones mensuales, el actor percibía anualmente una cantidad variable en concepto de incentivos. En el año 2.016 percibió por este concepto la cantidad de 7.900 euros, Y, en el año 2.017, la cantidad de 5.800 euros. El cálculo de los incentivos anuales se realiza en el mes de enero del año siguiente, una vez que ha finalizado el ejercicio correspondiente'...'Consta aportado a las actuaciones, a los folios 180 y 181, un correo electrónico ...

enviado a todos los comerciales (incluido el actor) el 2 de abril de 2.012, en relación al cálculo de los incentivos o retribución variable, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, entre otros aspectos se señala: ...

También tened presente dos cosas: 1. La consecución del objetivo del 85% de margen que actúa como llave para acceder al bonus (es decir si no llegamos al 85% del margen no generaríamos derecho a variable aunque se hubiesen cumplido el resto de requisitos, por ejemplo un 100% en volumen. 2.- Se generará derecho al variable siempre que el empleado permanezca en la empresa hasta el 31/12 del año en curso'.

La Juez de instancia, en el fundamento de derecho Séptimo de su sentencia, tras de reiterar lo declarado probado en el hecho Cuarto, concluye en el último párrafo: 'De esta forma, y dado que uno de los presupuestos fijados por la empresa para percibir el bonus reclamado es que el empleado permanezca en la empresa hasta el 31 de diciembre del año en curso, lo cual no se da en el presente caso en el que el actor a fecha 6 de septiembre de 2.018 ha visto extinguido su contrato, procede desestimar la reclamación efectuada' .

No se ha cuestionado el cumplimiento de los objetivos previstos para el ejercicio de 2018, que daría lugar al devengo del bonus por objetivos correspondiente a dicho ejercicio, lo que podía haber opuesto y acreditado, en su caso, la empresa demandada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el no cumplimiento de los objetivos es un hecho obstativo y, además, es la empresa demandada la que en este particular tiene mayor disponibilidad y facilidad probatoria. Únicamente se ha desestimado esta pretensión por haber sido despedido el 6 de septiembre de 2018 y, por tanto, no permanecer en la empresa hasta el 31 de diciembre de dicho año.

En este punto, la Sala no comparte el criterio de la Juez 'a quo', lo que acarreará la estimación, siquiera sea parcial, del motivo, con la revocación también parcial de la sentencia recurrida.

Al respecto del complemento salarial variable por objetivos, la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Aunque el pago de los incentivos se haya fraccionado de mutuo acuerdo, la exigencia de que el trabajador permanezca en la empresa al final de cada ejercicio no opera cuando el cese se debió a despido improcedente' ( STS 15 febrero 2006, rec.

4568/2004 ). 'La prima pactada en contrato que se extingue anticipadamente debe abonarse en proporción al tiempo efectivamente trabajado, una vez cumplido el objetivo comprometido' ( STS 9 diciembre 2010, rec.

600/2010 ). 'Si se acuerda un complemento salarial por objetivos, pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto no es posible determinar las condiciones para su devengo, la empresa debe abonar el complemento en todo caso' ( STS 9 julio 2013, rec. 1219/2012 ).

Más recientemente, la cuestión de determinar si el trabajador tiene derecho a percibir la parte de bonus por cumplimiento de objetivos que está sometida a una condición de permanencia, cuando se han cumplido los objetivos pero el trabajador es despedido por causas objetivas -situación análoga a estos efectos a la del despido improcedente-, ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de marzo de 2019, correspondiente al recurso 1196/2017 . Se expresa en el fundamento Tercero de esta sentencia, entre otras cosas, lo siguiente: 'En concreto, en el caso, la percepción de la retribución variable estaba condicionada a que el trabajador permaneciera en la empresa en el momento fijado para el abono del bonus que era el último día del mes de febrero de 2013, y resulta que el demandante cesó en la empresa el 12 de diciembre de 2012 como consecuencia de un despido objetivo.

Alega el recurrente que la doctrina contenida en la STS/IV de 15/02/2003 , citada en la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, es aplicable al supuesto de despidos objetivos por cuanto se trata de una decisión empresarial ajena a la voluntad del trabajador puesto que aquél decide no solo el despido sino también a quien y cuando afecta.

b.- Ciertamente, como señala el recurrente, el derecho al bonus postulado, no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1115 , 1119 y 1256 CC , como señala el Ministerio Fiscal en su informe, sino también en los supuestos de despidos objetivos como el presente, pues aun existiendo motivos que justifiquen el despido, depende de la voluntad empresarial la opción por el despido y no por otra, por lo tanto nos encontramos ante decisión que es totalmente ajena a la voluntad del trabajador.

c.- Por otro lado, y respecto a la condición cuestionada, cabe señalar que esta Sala IV/ TS, en sentencia de 2 de diciembre de 2015 (rco. 326/2014 ), resolviendo sobre impugnación de precepto convencional que excluía del cobro de un salario ya devengado a los trabajadores que no estuvieran en alta en el momento del pago, declara la ilegalidad de la condición por abusiva. Señalamos en dicha sentencia lo siguiente:'...

La condición establecida en el convenio no sólo es, como señala la sentencia de instancia, claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes, teniendo en cuenta, además, la indeterminación del momento del pago (durante el primer cuatrimestre del año siguiente al de su devengo) y porque puede provocar el enriquecimiento injusto de la empresa que ya ha percibido el trabajo convenido pero se exime de pagar el complemento pactado en el convenio. La cláusula es, además, directamente ilegal porque contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado. Por tanto, someter el cobro de la partida salarial de referencia, ya devengada, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la empresa en el momento de su pago es una disposición convencional totalmente ilegal que así debe ser declarada y suprimida del texto del convenio colectivo, como así hizo el fallo de la sentencia recurrida que confirmamos, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal'.

En el presente caso, consta que el percibo del tercio último del bonus de 2011, quedaba supeditado a la permanencia en la empresa hasta final de febrero de 2013. Ahora bien, considerando la permanencia indefinida en la empresa al tratarse de trabajadores fijos de la misma, cumplidos los objetivos por el trabajador, no existía inconveniente alguno en el percibo del bonus con posterioridad, sin que el mismo pueda quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro una vez devengado, y sin que de ello haya que deducirse en modo alguno la renuncia por parte del trabajador a su percibo ni la voluntad de la empresa de no abonarlo'.

La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta conduce a la estimación parcial del motivo. Es obvio que el trabajador demandante, cuyo contrato de duración indefinida se extinguió el 6 de septiembre de 2018 por despido declarado improcedente, tiene derecho a que se le abone la parte proporcional del bonus correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero y el 6 de septiembre de 2018, ya que la demandada no ha opuesto y acreditado que no se hubieran cumplido los objetivos de dicho ejercicio, ni tampoco cuál sería el importe anual de dicho concepto retributivo. Sin embargo, no facilita por su parte el recurrente dato alguno que justifique el cálculo de la cantidad reclamada en el motivo por este concepto de 5.500,00 €. Así las cosas, parece equitativo partir de la misma cantidad que percibió como bonus el actor en el año anterior, es decir, en el 2017, que ascendió a 5.800,00 €, dividirla por 365 días y multiplicarla por los 249 días que permaneció en la empresa en 2018. De lo que resulta un total de 3.956,71 euros (5.800/365x249), más los correspondientes intereses de mora.

OCTAVO .- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede estimar en parte el recurso de suplicación y revocar también en parte la sentencia recurrida, en lo referente a sumar al apartado 3 de su fallo la cantidad de 3.956,71 euros en concepto de bonus por objetivos de 2018 más el interés por mora, confirmándola en cuanto al resto. Sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , haya de imponerse las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Miguel contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número Uno de Logroño , en autos nº 578/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa RIOJA VEGA, S.A., el Ministerio Fiscal y el FOGASA , revocamos parcialmente dicha sentencia, solamente en cuanto a condenar a la empresa RIOJA VEGA, S.A. a abonar además al actor la cantidad de 3.956,71 euros en concepto de bonus por objetivos de 2018 más el interés por mora, sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA, y confirmamos la sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0136-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0136-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.