Sentencia SOCIAL Nº 152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000152/2020
Rollo número 90/2020
V.
MAGISTRADOS ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a diecisiete de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 90 de 2020 (Autos núm. 105/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª Agustina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza, de fecha 28
de octubre de 2019; siendo demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Agustina contra INSS sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha 28-10-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Agustina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- La demandante Dña. Agustina , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1955, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 .

2º.- En resolución del INSS de 14.02.2017, estimatoria de la reclamación previa formulada contra la resolución de 25.11.2016, la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ATS-DUE, con derecho a percibir una pensión del 75% de su base reguladora mensual de 2.657,90 € y efectos de 7.02.2017. En dictamen del EVI de 18.10.2016, emitido previamente a la resolución referida y ratificado, salvo en sus conclusiones, en dictamen emitido en fecha 16.12.2016, se señalaba que la actora presentaba cuadro clínico residual consistente en trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo mayor, otros trastornos de ansiedad fóbica, rasgos de personalidad cluster C; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: actualmente en estado depresivo grave con deterioro cognitivo, rasgos de personalidad cluster C, trastorno depresivo recurrente grave, actualmente sin síntomas psicóticos, mantiene humor depresivo con anhedonia, clinofilia, astenia, sentimientos de inferioridad y culpa con angustia, temores, bloqueo y pasividad sin síntomas psicóticos actuales, problemas de concentración, memoria rumiaciones continuas de cogniciones negativas, asilamiento social y familiar.

3º.- En fecha 23.08.2018, la demandante solicitó del INSS la revisión del grado de incapacidad declarado, por agravación de su estado. Iniciado el expediente de revisión, el EVI emitió en fecha 18.09.2018 informe en el que se determina para la actora el siguiente cuadro clínico residual: fractura luxación de húmero dcho proximal, trastorno recurrente grave; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: T. recurrente grave, sin síntomas psicóticos, humor depresivo con anhedonia, clinofilia, astenia, sentimientos de inferioridad y culpa con angustia y temores, no presencia actualmente de síntomas psicóticos, en julio de este año 2018 empieza empeoramiento de síntomas depresivos, afectación cognitiva, mayor aislamiento, desesperanza, hombro dcho. (hemiartroplastia) rango movilidad activo con flexoabducción de 90º.

4º.- El 24.09.2018, el INSS, aceptando la propuesta del EVI, dictó resolución denegando la revisión de la situación de incapacidad permanente de la demandante, al entender que no se ha producido variación en su estado que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. La actora formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de fecha 10.12.2018.

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada es la de 2.657,90 € y la fecha de efectos económicos es la de 25.09.2018, extremos éstos sobre los que no existe controversia.

6º.- La demandante presenta en el momento actual trastorno depresivo recurrente grave, actualmente sin síntomas psicóticos, que cursa con humor depresivo, anhedonia, clinofilia, astenia, sentimiento de inferioridad y culpa con angustia, y temores ante cualquier funcionamiento vital, problemas de concentración y memoria, rumiaciones continuas de cogniciones negativas asilamiento social y familiar, alimentación no adecuada e hiporexia. Sigue tratamiento con Quetiapina, Loracepan, Anafranil, Lamotrigia, Seroquel y Lormetacepan. En mayo de 2017 sufrió una caída casual, a consecuencia de la cual resultó con fractura/luxación de húmero, realizándosele intervención quirúrgica el 28.06.2017 (hemiartroplastia no cementada integral) tras la que siguió tratamiento rehabilitador (55 sesiones), no obstante lo cual persiste dolor, y limitación de movilidad alcanzando 90º en abducción y flexión, y rotación interna a cresta ilíaca.

7º.- Por resolución del IASS de 27.08.2018 se reconoció a la actora un grado de discapacidad total del 68 %, correspondiendo un 66% a grado de limitación en la actividad por presentar trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente, limitación funcional de extremidad superior derecha, por artropatía, y enfermedad del aparato digestivo por cicatriz, con 2 puntos por factores sociales complementarios.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare su derecho a prestación por incapacidad permanente absoluta, por agravación de grado.



SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), (sin duda por lapsus cita el ap. a) del mismo artículo), pretende el recurso la revisión de la parte que indica del Hecho Probado Sexto de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala.

La jurisprudencia, (entre otras muchas, SsTS de 30-1-17, rco. 52/16; 12-5-2017, rco. 210/15; 15-1-2019, rc.

212/17), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión o sustitución que se interesa no puede prosperar, de acuerdo con lo sentado por la citada jurisprudencia, teniendo en cuenta que la conclusión que la sustenta no resulta de una forma clara y patente de la prueba documental citada en apoyo del Motivo, pues existen otros informes médicos, concretamente los del E.V.I. de la Entidad Gestora, que avalan la convicción plasmada en la sentencia, de modo que la propuesta que presenta el recurso es consecuencia de una valoración del conjunto de la prueba, desde un punto de vista unilateral y de parte, mientras que la valoración imparcial y objetiva está reservada al juzgador de instancia, conforme al art. 117. 3 de la Constitución, art. 97 de la LRJS, y art. 348 de la Ley Procesal civil respecto a la pericial. Plasmar en el relato un contenido específico de algunos de dichos informes, que apoyan la pretensión del demandante, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 193 b) de la LRJS, porque, conforme al art. 97 de la misma Ley, es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en los informes señalados por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por los facultativos.



TERCERO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, TR de 30-10-2015, redactado conforme a la DT 26ª del citado TR de 2015.

Partiendo de la resultancia fáctica incólume de la sentencia recurrida, en un proceso sobre revisión de la incapacidad es necesaria la comparación entre los padecimientos iniciales y los actuales, para determinar si la mejora o la agravación se ha producido, y en qué grado ( S. Tr. Const. 15/91, de 28 de enero), comparación que en el caso se ha de hacer entre los padecimientos reflejados en el Hecho Segundo y Sexto de la repetida sentencia, a tenor de lo cual la demandante, de 64 años de edad actualmente, padecía, al solicitar la revisión, prácticamente las mismas dolencias causadas por la depresión que dieron lugar a la declaración de invalidez permanente total, añadiéndose ahora una limitación de fuerza y movilidad del hombro derecho.

Entiende la jurisprudencia por agravación aquella que supone una evolución desfavorable y tiene la suficiente entidad para provocar un grado superior de invalidez. Es, al efecto, condicionamiento necesario, que entre el cuadro patológico que en su día sirvió de fundamento al grado de Invalidez Total que tiene reconocido y el actual, se aprecie una agravación con entidad suficiente para modificar su declaración de ineptitud laboral, ya que en definitiva, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia, la revisión ejercitada al amparo del art.

200 de la Ley General de la Seguridad Social, supone un juicio de valor sobre dos situaciones patológicas que comparativamente han de manifestarse diferentes en perjuicio de la posterior, y con entidad suficiente para que el incapaz se vea afectado de limitación que le impida en su nuevo estado el ejercicio de actividades o funciones que le eran permitidas en el origen de sus males, de donde se deduce claramente que la revisión no es posible, cuando la aptitud laboral del trabajador es la misma o semejante a la que presentaba al tiempo de la declaración de incapacidad cuya revisión, por agravación, se postula.



CUARTO .- Tal es lo que acontece en el concreto supuesto de autos, pues aunque la situación patológica residual ha sufrido cierto empeoramiento respecto a la tenida en cuenta en la fecha de declaración de Incapacidad Permanente Total, no es de entidad suficiente a los efectos postulados de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y ello porque aunque el Tribunal Supremo ha flexibilizado el rigor literal del precepto invocado como infringido, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta, ello no obstante, también el Alto Tribunal, ha señalado, con absoluta reiteración, que 'en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual'.



QUINTO .- Doctrina ésta jurisprudencial que proyectada al concreto supuesto de autos, ha de llevar a conclusión desestimatoria del recurso, pues no puede estimarse, como acertadamente se razona en la sentencia de instancia, que la acreditada agravación del estado patológico residual sea de la entidad legalmente exigible para la declaración de incapacidad permanente absoluta, al restar aptitud laboral para la realización de actividades que, toleradas por la afección psíquica actualmente padecida, no exijan los esfuerzos físicos impedidos por la limitación del hombro derecho, por lo que el estado patológico no es subsumible en el art. 194 .5 de la Ley General de la Seguridad Social, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia, con desestimación del motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio, por sus propios fundamentos, de la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 90 de 2020, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El presente plazo empezará a contarse desde que se levante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.