Sentencia SOCIAL Nº 152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00152/2020
NIG: 07040 44 4 2018 0004475
RSU RECURSO SUPLICACION 0000007 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000930 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Avelino
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO JAVIER PARETS COLL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a once de mayo de dos mil veinte .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 7/2020, formalizado por el graduado social D. Francisco J.
Parets Coll, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia n.º 413/19 de fecha 23 de octubre
de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 930/18,
seguidos a instancia de D. Avelino representado por el Graduado social D. Francisco Javier Parets Coll frente
al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de jubilación, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D.
Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: PRIME RO.- D. Avelino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , siendo perceptor de prestación de jubilación en la modalidad de activa (50%), en fecha 30/07/2018 solicitó el reconocimiento de prestación de jubilación activa plena, percepción del 100% de la pensión, indicando tener contratada una trabajadora como empleada de hogar, alta 10/07/2018.

SEGUN DO.- El INSS, en resolución de 22/08/2018 denegó la solicitud alegando que no podía aceptarse a estos efectos la contratación de empleados de hogar.

TERCE RO.- Formu lada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 3/10/2018, en base a los siguientes motivos: 'El artículo 7 o) del Real Decreto 903/2018, de 20 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, otorga competencias a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social para 'la realización de las funciones de ordenación jurídica del sistema de Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho sistema'. El criterio de interpretación 1/2018, que entró en vigor el 15/07/2018, tiene su fundamento en esta competencia sin que ello suponga vulneración de la doctrina de los actos propios.

Esta entidad aplica la normativa vigente en el momento de dictar la resolución. Únicamente, para no realizar una aplicación retroactiva, no se han revisado aquellos supuestos ya reconocidos por resolución firme en vía administrativa antes de la entrada en vigor del referido criterio 1/2018. En su caso, además, el criterio ya estaba vigente en el momento de presentar su solicitud el 20/07/2018.

Reite ramos que únicamente se entiende cumplido este requisito de tener contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena, exigido por el artículo 214.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad que haya dado lugar a su alta en el sistema de Seguridad Social como trabajador autónomo, lo que, por otra parte, parece la interpretación más acorde al espíritu de la Ley. No tiene mucho sentido, y parece obvio, que el Estado abone el 100% de la pensión a quien está trabajando por el hecho de que el pensionista tenga un empleado de hogar en su residencia, cosa que es totalmente voluntaria con carácter general'.

CUART O.- Según el criterio de interpretación del artículo 214 de la LGSS -en la redacción dada por la Disposición Final Quinta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre-, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de fecha 21/11/2017, dirigido por la Subdirectora General a la Directora del Gabinete del Secretario de Estado de la Seguridad Social en fecha 22/11/2017, punto segundo: 'El contrato de trabajo por cuenta ajena cuya acreditación se exige, podrá ser celebrado a jornada completa o parcial, dado que el precepto legal no establece limitación alguna al respecto.

La contratación del trabajador por cuenta ajena podrá efectuarse en cualquiera de las actividades realizadas por el trabajador autónomo, en el supuesto de que éste realice simultáneamente dos o más actividades que den lugar a su inclusión en este Régimen Especial, dado que su alta en el mismo es única ( artículo 46.3 del RD 84/1996, de 26 de enero).

De igual manera, se entenderá cumplido este requisito si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el sistema Especial de Empleados del Hogar'.



QUINTO.- La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, en criterio de gestión 18/2018 de 26/07/2018, interpretó que el requisito de la contratación de un trabajador por cuenta ajena únicamente se entendería cumplido si se acreditaba la formalización como empleador de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad que hubiera dado lugar a su alta en el sistema de Seguridad Social como trabajador autónomo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Avelino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Avelino , que no fue impugnado.

Fundamentos

UNICO. La representación procesal de Don Avelino interpone recurso de suplicación contra la sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 c) LRJS.

La representación de la parte recurrente considera infringidos los artículos 2.3 del Código Civil, 9.3 de la Constitución Española y 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre LPAC en relación a la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones administrativas restrictivas de derechos individuales. Ello por considerar que se resolvió la solicitud de percepción del 100% de la pensión de jubilación, de conformidad con el criterio de gestión de la Subdirección General de Ordenación de la Seguridad Social del 26 de julio de 2018, hechos probados tercero y quinto, que son de fecha posterior a aquella en la que concurrieron en el actor los requisitos que, para el acceso al porcentaje referido (100%), había establecido el anterior criterio de 22 de noviembre de 2017 de esa misma Subdirección General. Por tanto, se obvia, a entender del recurrente, el principio de irretroactividad de las disposiciones administrativas.

Alega también la vulneración de la doctrina de los actos propios, en base a entender que la Subdirección General de Ordenación Jurídica de la Seguridad Social, estableció un criterio de interpretación de una norma, concretamente del artículo 214 de la LGSS en la redacción dada por la D.A.5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de reformas urgentes del trabajo autónomo, para, meses más tarde, modificarlo.

La cuestión del presente recurso radica en la posibilidad de compatibilización de la pensión de jubilación en el 100% de la base reguladora con el trabajo por cuenta propia.

No es controvertido que el actor siendo perceptor de prestación de jubilación en la modalidad de activa (50%), en fecha 30 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento de prestación de jubilación activa plena, percepción del 100% de la pensión, indicando tener contratada una trabajadora como empleada de hogar, dada de alta 10 de julio de 2018.

En primer lugar, respecto la vulneración del principio de irretroactividad invocado se ha de precisar que como disponen los preceptos alegados: art.2.3 Código Civil ' 3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario', artículo 9.3 CE ' La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.'; y el 47.2 LPAC 'También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales', en tal sentido en el presente caso no concurre vulneración alguna del principio de irretroactividad, partiendo de un presupuesto, cual es que no estamos ante una ley o norma a con rango de ley que se aplique irretroactivamente, ni tampoco ante una disposición administrativa conceptuable como tal. Las disposiciones administrativas de carácter general son el conjunto de normas escritas dictadas por la Administración Pública con rango inferior a la ley como los reglamentos, no siendo en este caso lo aplicado irretroactivamente.

Por ello, en primer lugar, tal motivo del recurso debe ser desestimado en base a lo expuesto con anterioridad, y añadiendo que en cualquier caso un criterio interpretativo o nota interior administrativa de la Dirección General y Subdirección General no es norma sustantiva que con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS pueda sustentar un recurso de suplicación al no constar que se hubiera publicado en el BOE, pero es que además expresamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se indica que dicho criterio sólo tiene un valor meramente orientativo o ilustrativo en ningún caso vinculante , resolviéndose la cuestión debatida por la interpretación que hace la juzgadora del artículo 214 de la LGSS .

Por ello se desestima la censura jurídica esgrimida al amparo de los referidos preceptos.

En mismo sentido nos hemos de pronunciar en relación a la doctrina de actos propios por cuanto ampara la misma en un criterio interpretativo no vinculante, como se ha expuesto en párrafo anterior, que sostiene que en base a misma argumentación, indicando que le debería ser reconocido el complemento, pero si bien ello no es norma, simplemente criterios interpretativos no vinculantes.

En relaciónala controversia, se comparte el razonamiento efectuado por la juzgadora a quo. Como disponen los apartados 1 y 2 del art. 214 LGSS: ' 1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento. c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior'.

Efectivamente se pretende mejorar al colectivo de trabajadores autónomos y permitirles que lleguen a alcanzar el porcentaje del 100 por 100 de su pensión cuando hayan contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, cabe entender que para una actividad relacionada con su actividad como autónomos, no para la que no sería precisa el alta como trabajador autónomo del empleador. Tratándose de empresario persona física la medida persigue que no se destruyan puestos de trabajo con motivo de su jubilación, facilitando por tanto la continuidad del negocio, y esta finalidad no casa con la contratación, para su propio ámbito privado, de un empleado de hogar. Es decir, el trabajador autónomo, según la tesis del actor, podría cerrar su negocio y contratar a un empleado de hogar para la atención de su domicilio.

En relación a la interpretación y aplicación al supuesto concreto, como indica la sentencia núm.2229/2019 de fecha 12 de noviembre de la Sala Social TSJ Asturias, y se comparte el razonamiento por esta Sala, disponiendo que ' en la LGSS y en el Estatuto del Trabajo Autónomo la figura del trabajador autónomo está siempre ligada a la propia actividad y algunos de los beneficios de la acción protectora de Seguridad Social están expresamente condicionados a la permanencia en la misma. Es el caso del beneficio previsto en el artículo 30 del Estatuto del Trabajo Autónomo a modo de bonificación de la cuota de autónomos en determinadas condiciones de conciliación de vida laboral y familiar, condicionada como está la bonificación a la permanencia del trabajador autónomo en alta dentro del RETA y a la contratación de un nuevo trabajador por todo el periodo de disfrute, trabajador que deberá ser ocupado en la actividad profesional del trabajador autónomo.

La figura de jubilación activa por el importe total de la pensión de jubilación inicialmente calculada no constituye un supuesto separado en esa acción de protección y cuando el párrafo segundo del 214.2 impone la contratación de un trabajador por cuenta ajena lo hace a renglón seguido de exigir al pensionista de jubilación que se mantenga en la propia actividad, que será la de destino del servicio laboral contratado.

En la redacción de ese precepto apreciamos la exigencia de que el servicio remunerado y dependiente de tercera persona lo ha de ser para la actividad económica o profesional que desempeñe de manera directa, personal y habitual el pensionista además trabajador autónomo. ' La interpretación expuesta se comparte por sentencias de otros Tribunales Superiores como Sentencia de fecha 11 de abril de 2019 en el RS 4802/2018 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia establece que 'el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario'. En similar sentido la Sentencia nº 175/2019 de 23 de mayo, del TSJ de Navarra que resuelve un supuesto, muy similar al presente, de pensión de jubilación activa reconocida en un porcentaje del 50%, que el pensionista trabajador autónomo quiere elevar al 100% bajo el argumento de que cuenta con una empleada de hogar contratada, porcentaje que el INSS le deniega y la sentencia dictada en suplicación estima que solo cabe la compatibilidad del artículo 214.2 LGSS en pensionista que además de trabajador autónomo conforme al artículo 305.1 LGSS contrate a trabajador por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional y rechaza cualquier interpretación que se quiera fundamentar en simples criterios interpretativos impartidos por el INSS.

En consecuencia, se desestima el recurso de suplicación por no concurría el requisito legal de contar con trabajador por cuenta ajena a cargo para el desarrollo de la propia actividad del trabajador autónomo además beneficiario de pensión de jubilación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia n.º 413/19 de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 930/18 y, en consecuencia, se confirma dicha resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0007-20 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0007-20.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.