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08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 152/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4012/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 152/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021100036
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:41
Núm. Roj: STSJ GAL 41:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000716 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0004012/2020, formalizado por el Letrado D. Pedro Blanco Lobeiras, en nombre y representación de D. Moises, contra la sentencia número 199/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000716/2019, seguidos a instancia de D. Moises frente a Dª Delia, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías del procedimiento, y en el segundo y tercero denuncia infracciones jurídicas.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte demandada.
Motivo que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000), salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso ( SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585], 5 junio 1982 [RJ 19823914] y 27 julio 1989 [RJ 1989 5923]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 1974 5471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429], 20 enero 1976 [RTCT 1976 240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 1980 5704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, R. 1660/97; 27 mayo 1999, R. 1913/1999; 20 mayo 1999, R. 1537/1997; 11 mayo 1999, R. 1522/1999; 12 marzo 1999, R. 838/1996; 5 febrero 1999, R. 483/1996; 5 febrero 1999, R. 595/1996; 30 octubre 1998, [AS 19983893] R. 3570/1998; 13 junio 1997, R. 4675/1994; 22 mayo 1997, R. 5125/1994; 18 enero 1995 [AS 1995143] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751],...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [RTC 1986135]; 98/1987 [ RTC 198798 ]; 41/1989, de 16 febrero [RTC 198941]; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre [RTC 1990145]; 6/1992 [RTC 19926]; 289/1993 [RTC 1993289]; 140/1996 [RTC 1996 140]; 52/1997, de 17 marzo [RTC 199752]; y 124/1997, de 1 julio [RTC 1997124]).
Así hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.
Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).
Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que la sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser: omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.
2.- En el presente procedimiento se alega en síntesis como se ha dicho como motivos de nulidad, que la sentencia no contiene un solo hecho probado respecto de los motivos de despido que se imputan en la carta y los hechos acreditados en relación con dichas causas.
Y respecto de ello decir en primer lugar, y por lo que se refiere a la redacción de los hechos probados, y a su insuficiencia, que ya hemos declarado que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva.
Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989 de 5 de Octubre), lo cual no ha sucedido en el supuesto de autos.
La obligación que el artículo 97.2 de la LPL impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.
Que si bien no es la fórmula deseable el recoger en el correspondiente HDP que la empresa le notifico carta de despido disciplinario cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en aras de la brevedad, y en la fundamentación jurídica que se consideran probados todos los hechos que en la carta de despido se imputan al actor y se da por reproducida la carta de despido, lo cierto es que el juzgador de instancia recoge todos los hechos y datos necesarios para fundamentar su decisión, y su razón de ciencia, y señala expresamente en cada hecho probado la prueba valorada para ello, y en la fundamentación jurídica analiza la actividad probatoria desplegada por las partes, exponiendo la valoración que le merece y fija en base a ella su resolución, y la sala estima que con ello se cumple debidamente con la obligación que le impone al juzgador el art 97.2 de la LRJS.
No hay indefensión por ello, por más que no sea esta la fórmula más correcta y fuera deseable que en la sentencia se recoja expresamente por el juzgador en el relato factico los hechos concretos que declara probados, pero es que además, lo cierto, es que el juzgador de instancia recoge todos los hechos y datos necesarios para fundamentar su decisión, y su razón de ciencia, y señala expresamente en cada hecho probado la prueba valorada para ello, y en la fundamentación jurídica analiza la actividad probatoria desplegada por las partes, exponiendo la valoración que le merece y fija en base a ella su resolución, y la sala estima que con ello se cumple debidamente con la obligación que le impone al juzgador el art 97.2 de la LRJS..
La sentencia de instancia partiendo del relato factico que consta en los HDP y del relato que con valor factico consta en la fundamentación jurídica valora la conducta del actor y estima que la misma es subsumible en el art. 54.2 a), b) c) y d) a) Las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad al trabajo. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; y por tanto sancionable con la máxima sanción que es el despido el cual declara procedente.
Por tanto la cuestión a resolver ahora estriba en determinar, si la conducta del actor es sancionable con la máxima sanción disciplinaria que es el despido, como sostiene la sentencia de instancia, o si por el contrario no lo es, como sostiene la recurrente y para la resolución de la misma ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de HDP y en la fundamentación jurídica con valor factico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes: 1.- Que el trabajador demandante vino prestando sus servicios por cuenta ajena para la demandada desde el 22-12-2017, con la categoría profesional de vendedor-repartidor, y con un salario de 1.311,33 euros, que incluye el prorrateo de pagas extras. 2.- el 25 de julio de 2019 la empresa le notifico carta de despido disciplinario con fecha de efectos desde la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido. 3.- que el día 18 de junio de 2019 el trabajador causo un golpe a la furgoneta que tenía asignada, y no dijo nada, y asimismo entre los días 9 al 11 de julio de 2019 llego con más de media hora de retraso al trabajo, y existiendo una dejación en la correcta colocación de la mercancía en la furgoneta o su negativa a cargarlo, y al ser requerido verbalmente para que rectifique su actitud reacciona con agresividad, en concreto en dos ocasiones; la primera el día 9 de julio donde insulto a la empresaria demandada diciéndole que 'eran unos cabrones' e 'hija de puta', mientras movía los brazos en actitud violenta, y la segunda el día 19 de julio en que se encara con el Sr Eduardo Díaz colmenares incitándole que le pegara, y abandonando el lugar haciendo un corte de mangas.
Pues bien, el trabajador recurrente sostiene respecto de las ofensas a la empresaria y a su marido que, (además de no resultar acreditadas tras la valoración que efectúa de la prueba, siendo de señalar que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia), en cualquier caso estaríamos ante una infracción tipificada en el art 43.2 n) del convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de La Coruña, y al ser una falta grave no podría ser sancionada con el despido, sanción esta última reservada a las faltas muy graves, respecto de los retrasos al reparto de las mañanas, estima que de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 a) se trataría de una falta leve, no sancionable con despido, y por último respecto de los hechos acaecidos en día 18 de junio de golpear la furgoneta y nada comunica a la empresa, sostiene que además de que ya fue sancionado por este motivo, tal incumplimiento estaría tipificado como falta grave, y por falta grave no cabe imponer la máxima sanción disciplinaria, que es el despido.
Pues bien respecto de ello decir que el artículo 43 del convenio colectivo de comercio de alimentación de la provincia de la Coruña que regula la graduación de las faltas en el número 2. establece que se considerarán como faltas graves, en el apartado n) Las ofensas de palabra proferidas o de obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo, cuando revistan acusada gravedad.
En el apartado, g) La falta de comunicación a la empresa de los desperfectos o anormalidades observados en los útiles, herramientas, vehículos y obras a su cargo, cuando de ello se hubiere derivado un perjuicio grave a la empresa.
Y en el número 1. establece que se considerarán como faltas leves: a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo hasta tres ocasiones en un mes por un tiempo total inferior a veinte minutos.
Y en el número 3 establece que se considerarán como faltas muy graves:
a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en diez ocasiones durante seis meses o en veinte durante un año debidamente advertida.
b) La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.
c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa.
d) La simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena.
e) El quebrantamiento o violación de secretos de obligada reserva que produzca grave perjuicio para la empresa.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercute negativamente en el trabajo.
g) La realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa.
h) La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.
i) La inobservancia de los servicios de mantenimiento en caso de huelga.
j) El abuso de autoridad ejercido por quienes desempeñan funciones de mando.
k) El acoso sexual.
l) La reiterada no utilización de los elementos de protección en materia de seguridad e higiene, debidamente advertida.
m) Las derivadas de los apartados 1 d) y 2 l) y n) del presente artículo.
n) La reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves, considerando como tal aquella situación en la que, con anterioridad al momento de la comisión del hecho, el trabajador hubiese sido sancionado dos o más veces por faltas graves, aun de distinta naturaleza, durante el período de un año.
Y en el artículo 44 que regula las sanciones establece que: 1. Las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas enumeradas en el artículo anterior, son las siguientes:
a) Por falta leve: Amonestación verbal o escrita y suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días.
b) Por falta grave: Suspensión de empleo y sueldo de tres a catorce días.
c) Por falta muy grave: Suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, y despido disciplinario.
Por tanto, y dado que los hechos imputados en la carta de despido, acreditados en el acto de juicio, consistentes no solo en que el día 18 de junio causara un golpe a la furgoneta que tenía asignada y no dijo nada, y que asimismo los días 9 al 11 de julio el trabajador llego con media hora de retraso al trabajo, haciendo dejación en la correcta colocación de la mercancía en el vehículo o su negativa a cargarlo y que al ser requerido verbalmente para que rectificase su actitud reacciono con agresividad, concretamente en dos ocasiones; la primera el día 9 de julio insultando a la empresaria diciéndole que 'eran unos cabrones' e 'hija de puta' mientras movía los brazos en actitud violenta, y la segunda el día 19 de julio, fecha en la que se encaró con el marido de la empresaria incitándole a que le pegara, y abandonando el lugar, haciendo un corte de mangas, son perfectamente subsumibles en los preceptos anteriormente citados, y parece claro que revisten el carácter de incumplimiento grave y culpable a que se refiere el art 54 apartado a), b), c) y d) del ET, y revisten gravedad suficiente para ser constitutivas de la máxima sanción disciplinaria que es el despido.
Los mismos estima la sala que son subsumibles en el convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de La Coruña, en los siguientes apartados, respecto del golpe en la furgoneta el día 18 de junio y no decir nada a la empresaria, se subsume en el art 43.2 apartado g). La falta de comunicación a la empresa de los desperfectos o anormalidades observados en los útiles, herramientas, vehículos y obras a su cargo, cuando de ello se hubiere derivado un perjuicio grave a la empresa. Respecto al retraso al trabajo los días 9 al 11 de julio, se subsume en el número 1. del artículo 43 que establece que se considerarán como faltas leves: a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo hasta tres ocasiones en un mes por un tiempo total inferior a veinte minutos. Y respecto de la última de las conductas imputadas y acreditadas, a saber que tras ser requerido el actor verbalmente para que rectificase su actitud reacciono con agresividad, concretamente en dos ocasiones, la primera el día 9 de julio insultando a la empresaria diciéndole que 'eran unos cabrones' e 'hija de puta' mientras movía los brazos en actitud violenta, y la segunda el día 19 de julio, fecha en la que se encaró con el marido de la empresaria incitándole a que le pegara y abandonando el lugar haciendo un corte de mangas, conductas estas últimas subsumibles en el artículo 43.3 que considera como falta muy grave en el apartado m) Las derivadas de los apartados 1 d) y 2 l) y n) del presente artículo. Y la prevista en el apartado n) son Las ofensas de palabra proferidas o de obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo, cuando revistan acusada gravedad. Que en el caso de autos, dada la extrema gravedad, dadas las circunstancia acaecidas, pues la reacción con agresividad del actor se produjo tras ser requerido verbalmente al actor para que rectificase su actitud, y las expresiones proferidas, tanto a la empresaria como al marido de la empresaria en el centro de trabajo son de extrema gravedad, por lo que ha de subsumirse como falta muy grave, que de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincia de La Coruña ha de ser sancionable con despido. Y asimismo subsumibles en el art 54.2 b) del ET, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y c) las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
La recurrente en el último de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncian infracción por inaplicación del artículo 55.4 del ET en relación con el art 108.1 de la LRJS y la teoría gradualista que entre otras sostiene la sentencia del TS de 2 de abril de 1922, y así estima que teniendo en cuenta la antigüedad del actor, la inexistencia de sanciones anteriores o la falta de gravedad objetiva, no procede calificar los hechos conforme a una infracción muy grave, y procede en su caso moderar la sanción, por lo que al encontrarnos ante una conducta carente de la naturaleza transgresora requerida o vulneradora del principio de buena fe contractual, y de la necesaria trascendencia para hacerse acreedora a la sanción de la máxima gravedad en el ámbito laboral, como es el despido, se evidencia una desproporción entre las supuestas faltas cometidas y la máxima sanción disciplinaria.
El juzgador de Instancia, da por probado que el demandante llevó a efectos las conductas que anteriormente han quedado concretadas. Y a tenor de las mismas esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión obtenida atendiendo a la gravedad de la conducta desarrollada, por cuanto es doctrina Jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art. 54 del E.T., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 14.1 del precepto legal mencionado; según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987129) y 27 de febrero de 1987 (RJ 19871133) y 22 de febrero (RJ 1988748) y 31 de octubre de 1988 (RJ 19888189).
A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 19802043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa».
En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986312) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), y 26 de enero de 1987-. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 19792075] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981570]).
El artículo 54.2 c) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Y en el apartado d), la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
En interpretación aplicativa de aquella norma estatutaria, esta Sala, ha afirmado que es exigible, para convalidar la procedencia del despido por causa de ofensas verbales o físicas, que el empresario acredite que los malos tratos son graves y culpables, correspondiendo al empresario la carga de la prueba ya que, de no acreditarse la existencia de malos tratos de palabra u obra, debe declararse la improcedencia del despido. La gravedad en la conducta del trabajador debe valorarse atendiendo tanto a la conducta ofensiva del trabajador por sí misma, como a las consecuencias de la misma, teniéndose presentes los factores subjetivos que intervengan en el hecho, la calidad profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad del ofensor y las circunstancias del lugar y el momento en que se produjo la ofensa, así como la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada. Asimismo, al igual que en la restantes causas de despido, la ofensa física o verbal además de grave debe ser culpable, asociándose ordinariamente la gravedad a la intencionalidad del ofensor, siendo exigible acreditar por el empleador una clara disposición de ofender física o verbalmente a las personas afectadas por parte del trabajador, ya que de no concurrir esa voluntad, no cabría la procedencia del despido, pues la misma situación puede tener extremada gravedad, si concurren determinadas circunstancias, y carecer por completo de ella, si no concurren las mismas, por lo que para determinar el alcance disciplinario habrá que estar a las circunstancias concurrentes del caso concreto.
Respecto de la aplicación de la teoría gradualista decir, que la Sala ha de refrendar necesariamente la calificación dada finalmente al despido, a la vista del detallado análisis de las circunstancias concurrente, pues se está ante unas ofensas verbales de una indudable gravedad, y cuya autoría no se cuestiona, concurriendo aquellos requisitos estatutarios para servir de causa de extinción del contrato. No puede merecer otra consideración la agresión verbal a la persona de la empresaria, estando embarazada y al marido de la empresaria.
A la vista de lo expresado, estamos en presencia de una conducta grave y culpable, causando daños en el vehículo asignado y no dijo nada, llegando con media hora de retraso al trabajo entre los días 9 al 11 de junio, haciendo dejación de la correcta colocación de la mercancía en el vehículo y su negativa a cargarlo, y tras ser requerido verbalmente para que rectificase su actitud reacciono con agresividad, y así el día 9 de julio insulto a la empresaria, diciéndole que 'eran unos cabrones' y una 'hija de puta' y el día 19 de julio se encaró con el marido de la empresaria, incitándole a que le pegara, abandonando el lugar haciendo un corte de mangas, conducta que en atención a las circunstancias concurrentes al momento de acaecer los hechos, merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico, por darse la culpabilidad y gravedad requeridas.
Por todo ello estimamos que se aprecian en el supuesto contemplado la necesaria gravedad y culpabilidad lo que determina, que la conducta desarrollada por el trabajador, en atención a las circunstancias concurrentes, ha de ser incardinada en el art 54.2 a) b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, y art 43.3m).1ª) y 2.g) del convenio colectivo de comercio de alimentación de la provincia de La Coruña y merecedora de la sanción de despido en atención a lo dispuesto en el artículo 44 el Convenio Colectivo de aplicación, y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D Moises contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña, en los autos nº 716/2019 seguidos a instancia del actor contra la demandada Dª Delia sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos