Sentencia SOCIAL Nº 1520/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1434/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01520/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005252
Equipo/usuario: FPB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001434 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000648 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Genaro
ABOGADO/A: SANTIAGO BARBA ALVARO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
En Albacete, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1.520
En el Recurso de Suplicación número 1434/17, interpuesto por la representación legal del INSS y la
TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real, de fecha 7 de
junio de 2017, en los autos número 648/15, sobre incapacidad permanente, siendo recurrido Genaro .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO:

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- Don Genaro , nacido el NUM000 .1965, con DNI NUM001 , con número de Afiliación a la Seguridad Social NUM002 , tiene la profesión habitual de electricista.



SEGUNDO.- Con fecha 4.5.2015 se inició expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador.

El 8.6.2015 se emitió Informe de Valoración Médica en el cual se hacían constar como deficiencias más significativas: 'Oftalmología tiroidea. SAOS en tratamiento con CPAP. Hipertiroidismo subclínico.

Obesidad. Prediabetes. Carcinoma mucoepidermoide en labio inferior sin evidencia de enfermedad actual'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'MSD inmovilizado por posible fractura de escafoides reciente.

Imposibilidad para la supradextroversión OD y supralevoversión OD'. Conclusiones: 'Paciente que solicita valoración de incapacidad por secuelas derivadas de oftalmopatía tiroidea. Presenta limitación de la movilidad ocular en OD únicamente a la elevación. Esta patología no es nueva, habiendo compaginado dicho déficit con actividad laboral. Por otro lado, recientemente ha sufrido un esguince de muñeca y posible fractura de escafoides derecho, acudiendo con inmovilización en MSD'.



TERCERO.- Con fecha 11.6.2015 se emitió dictamen propuesta que recogió las limitaciones y el cuadro clínico residual del Informe de Valoración Médica, dictándose con fecha 12.6.2015 resolución por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padecía, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía Previa en fecha 14.7.2015, que fue desestimada por resolución de fecha 6.8.2015.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente de Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común, siendo la base reguladora de la Incapacidad Permanente Total la de 963,27 euros/mes y de la Incapacidad Permanente Parcial la de 756,60 euros, con fecha de efectos de 11.6.2015.



QUINTO.- Quien hoy acciona, de 52 años de edad, tiene diagnosticado: -Oftalmopatía tiroidea con afectación muscular. Diplopia constante.

-SHAS grave (IAH 74.5).

-Hipertiroidismo subclínico.

-Obesidad.

-Prediabetes.

-Carcinoma mucoepidermoide en labio inferior sin evidencia de enfermedad actual.

Estas patologías le limitan para la supradextroversión y supralevoversión de ojo derecho. Presenta una restricción completa de -4 en supradextroversión y de -2 en supralevoversión. A ello se añade la visión doble constante (diplopía).



TERCERO.- Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre de las entidades gestoras de la Seguridad Social demandadas interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Bis de Ciudad Real el día 7/6/2017 en los autos nº 648/2015 que desestimando la pretensión principal de D. Genaro consistente en que se le reconociera afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual y estimando la pretensión subsidiaria reconoció al referido trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con las consecuencias económicas inherentes a dicho pronunciamiento.

El recurso se articula mediante un primer motivo amparado en la letra b del art. 193 de la LRJS que pretende se suprima del hecho probado Quinto la siguiente frase: 'A ello se le añade la visión doble constante (diplopía).' Funda su pretensión en que ninguna de las pruebas médicas procedentes de la sanidad pública acredita que el actor vea doble, no desprendiéndose tampoco tal cosa del dictamen del EVI que tan solo refiere estrabismo, debiéndose preferir las pruebas documentales consistentes en documentos públicos a los documentos privados por su mayor objetividad y presunción de validez.

Sin embargo, el motivo ha de ser desestimado, pues lo que resulta de la sentencia de instancia, en concreto de la fundamentación jurídica, es que en el informe de 8/9/2011 del servicio de endocrinología del Hospital General de Ciudad Real se señaló que persistía diplopía. Se hace constar también en dichos fundamentos que según el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital General de Ciudad Real de 11/3/2013 el trabajador estaba siendo manejado en hospital Clínico de Madrid por la Dra. Enma , pendiente de nueva cirugía de estrabismo por diplopía en posición primaria. Finalmente se hace constar que en el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital Clínico San Carlos de 27/8/2016 constaba, entre otros padecimientos, diplopía constante.

Estos datos e informes clínicos que se hacen constar en la fundamentación jurídica de la sentencia y que se reproducen parcialmente, proceden, todos ellos, de la sanidad pública y se corresponden, como no podía ser menos, con la documentación obrante en las actuaciones, en las que se observa que existen múltiples referencias a la diplopía que sufre el trabajador, en concreto en los folios 18, 19, 26, 33, 35, 38, 46, y 47, procediendo todos estos informes de la medicina pública, bien del Hospital de General de Ciudad Real, del servicio de oftalmología del Hospital Clínico de San Carlos de la Comunidad de Madrid, y un informe del estado de salud del médico de cabecera. En los folios indicados obran los informes originales acompañados por el demandante a su demanda y todos ellos se encuentran reproducidos por fotocopia en el expediente administrativo aportado por la entidad gestora.

Así pues, la diplopía no aparece diagnosticada solamente en el informe pericial aportado por el actor en el juicio, sino en muchos otros informes de servicios médicos especializados de la medicina pública. Siendo pues sólido el apoyo probatorio de la sentencia de instancia para hacer constar en el hecho probado quinto la visión doble o diplopía. En consecuencia no puede suprimirse esta referencia, pues supondría tanto sustituirse el criterio valorativo del Juzgador por el de la parte por la única razón de que en el dictamen del EVI no aparezca recogido este padecimiento, sin que ello evidencia un error patente e indiscutible por parte del Juzgador de instancia.



SEGUNDO.- A continuación articula el recurrente un motivo fundado en el art. 193.c de la LRJS en el que se denuncia la infracción del art. 136 de la LGSS de 1994, argumentando la parte recurrente que no se ha acreditado por la parte actora, a la que corresponde la carga de la prueba, haber agotado las posibilidades rehabilitadoras y terapéuticas, lo que ha sido completamente ignorado por la sentencia de instancia y porque no ha quedado acreditado que el actor vea doble y aún en este caso no se ha acreditado el agotamiento de las posibilidades rehabilitadoras y terapéuticas.

Motivo que también ha de fracasar, de un lado, porque se funda en una modificación de los hechos probados (la desaparición de los mismos del padecimiento de diplopía) que no ha tenido éxito.

De otro lado, porque la cuestión que se alega de que los padecimientos del actor no tienen carácter definitivo al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, aparece por primera vez en este recurso, sin que la entidad gestora denegase la prestación solicitada por esta causa, sino por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, que fue la única causa de denegación de la incapacidad solicitada que se incluyó en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12/6/2015 y en la de 6/8/2015 que resolvía la reclamación previa, contra la que accionó el trabajador.

La introducción de esta causa de denegación de la prestación infringe lo dispuesto en los artículos 72 y 143.4 de la LRJS que prohíbe a las partes introducir variaciones sustanciales de conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo. No habiéndose aportado por la entidad gestora documento o prueba distinta al expediente administrativo de la que pudiera resultar que se trataba de un hecho nuevo o que no hubiera podido conocerse con anterioridad.

Esta variación sustancial respecto al procedimiento administrativo no se justifica además de ninguna manera con la prueba practicada y respecto a los padecimientos que según la sentencia han determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, pues de los padecimientos oftalmológicos el actor ha sido tratado desde el año 2008, sujetándose a tratamientos variados, incluso a tres intervenciones quirúrgicas, sin que sus padecimientos hayan mejorado, sino que por el contrario han ido agravándose con el paso del tiempo paulatinamente.

Además de lo dicho la alegación del carácter no definitivo de las lesiones es una cuestión nueva que se plantea por primera vez en este recurso de suplicación y a la que no se aludió por el INSS no ya en el expediente administrativo, sino tampoco en el acto del juicio, vulnerando así una constante doctrina de suplicación que mantiene que: 'Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.' ( STS de 26/9/2001).

No denuncia por lo demás la parte recurrente precepto ninguno adecuado que permita examinar a esta Sala la corrección del reconocimiento por parte de sentencia de instancia de una incapacidad permanente parcial, lo que implícitamente supone un reconocimiento por la recurrente de que se trata de una conclusión conforme a derecho, lo que por otra parte vistos los padecimientos acreditados, la profesión habitual del trabajador, fontanero y el concepto de la incapacidad permanente parcial contenido en el art. 137.3 de la LGSS, texto de 1994, comparte esta Sala.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso', por lo que no procede imposición de costas en ningún caso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Bis de Ciudad Real el día 7/6/2017 en los autos nº 648/2015 debemos confirmar dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1434 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.