Sentencia SOCIAL Nº 1520/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20160014541

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 683/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 1044/2016

Recurrente: Casimiro

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y EULEN S.A.

Representante:CESAR ESPINILLA DE LA CASA

Sentencia Nº 1520/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Casimiro sobre Derechos Fundamentales siendo demandado MINISTERIO FISCAL y EULEN S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/1/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debemos estimar la demanda interpuesta por D./Dª. Casimiro contra las empresa 'EULEN S.A.', y declarar el despido del trabajador como improcedente; condenando a la empresa a que a opción de la misma, que deberá realizar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación dejados de abonar desde la fecha del despido, a razón de 47,49 euros; o le abone una indemnización ascendente a 10.471,55, con descuento de la cantidad ya percibida como indemnización; asimismo debemos condenar a 'EULEN S.A.' al pago de 2.692,23 euros.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El día 19.12.16. se registró en la Secretaría de este Juzgado, dimanante del correspondiente turno de reparto del Juzgado Decano, la demanda presentada con fecha 13.12.16., y en la que se pretende por la parte actora reclamación por despido, cantidad y vulneración de derechos fundamentales, consignando a tal objeto los hechos en que se funda dicha solicitud. Por Decreto del día 22.12.16., se acordó admitir la demanda a trámite.

Tras varias suspensiones se señaló la audiencia de 14.3.18., a las 11:30 horas para la celebración de los actos de conciliación y juicio en su caso, previa citación en forma de las partes; compareciendo el demandante asistido por el LDO./A. D. Dª. DAVID BERNARDO NEVADO, la parte demandada representada/asistida por el LDO. D. CÉSAR ESPINILLA DE LA CASA y el MF. Iniciado el juicio, expusieron las partes sus respectivas alegaciones, después que la actora ratificó la demanda; proponiéndose las pruebas, que se practicaron una vez que fueron declaradas pertinentes. Formularon las partes sus conclusiones y finalmente acordó el juzgador quedaran los autos para sentencia. Dictada sentencia por este Juzgado, por el TSJA con sede en Málaga se declaró la nulidad de actuaciones para que por el Juzgado se dictara nueva sentencia que resolviera sobre la reclamación de las pagas.

SEGUNDO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones procedimentales legales, salvo los plazos para la celebración de los actos de conciliación y juicio y para dictar sentencia, y ello por causa de la acumulación de asuntos a despachar en este órgano jurisdiccional.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS. Como tales se declaran.

1º.- El actor presta servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de jardinero, antigüedad de 15.9.10. y salario, incluida prorrata de pagas extras, de 1.444,5 euros.

2º.- Mediante carta de 7.11.16. se le comunicó el despido, con efectos de 7.11.16. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida. Al actor se le indemnizó por el despido objetivo con 5.730,56 euros.

3º.- El 15.3.13. Valle Romano Golf&Resort y Eulen firmaron contrato de servicios que tenía por objeto 'el mantenimiento integral de los 18 hoyos del Campo de Golf de Valle Romano y sus instalaciones, el Campo de prácticas, la zona ajardinada de la Casa Club y zonas anexas (arbolados, lagos, paisajismo, plantaciones, mantenimiento de especies autóctonas) y jardines de la oficina de ventas tal y como se detalla en el Anexo 2'.

El 11.4.14. se firma nuevo contrato entre las mismas partes y que tiene como objeto 'el mantenimiento integral de las zonas verdes Zv2, Zv5, Zona cero y Zona de acceso a Valle Romano, las cuales se detallan en el Anexo 3 que se adjunta con el presente documento'.

El 1.6.16. las mismas partes firmaron contrato de servicios que tenía por objeto 'el mantenimiento integral de los 18 hoyos del Campo de Golf de Valle Romano y sus instalaciones, el Campo de prácticas, la zona ajardinada de la Casa Club y zonas anexas (arbolados, lagos, paisajismo, plantaciones, mantenimiento de especies autóctonas) tal y como se detalla en el Anexo 2 que se adjunta con el presente documento' y 'el mantenimiento integral de las zonas verdes Zv2, Zv5, Zona cero y Zona de acceso a Valle Romano, las cuales se detallan en el Anexo 2 que se adjunta con el presente documento'

4º.- El 7.11.16. Eulen ofreció al actor la modificación del contrato que tenía de indefinido a tiempo completo pasando a ser fijo discontinuo a razón de 999 horas anuales, manteniendo su antigüedad de 15.9.10. Este ofrecimiento no fue aceptado por el trabajador.

5º.- En el centro de trabajo hay unos trece trabajadores, ocho de los cuales presentaron demandas sobre reclamación de cantidad y derechos, entre ellos el actor, que presentó papeleta de conciliación el 12.11.15., celebrándose acto de conciliación el 26.11.15. El 20.5.16. se presenta ampliación de la anterior, celebrándose acto de conciliación el 17.6.16. Se presentó demanda el 17.6.16.

6º.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga dictó sentencia el 14.6.17.

en autos seguidos por otro trabajador contra la misma empresa, denegando la tutela de derechos fundamentales. Esta sentencia fue confirmada por nuestra Sala.

7º.- El 1.4.11. se firmó Pacto de Empresa para la determinación de las condiciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en Golf Valle Romano Golf& Resort S.L.

8º.- El actor era el trabajador de menor antigüedad en el centro de trabajo.

9º.- La CGT convocó huelga para todos los trabajadores de Eulen en el centro de trabajo Valle Romano Golf de Estepona para el 2.12.16. por los motivos siguientes: política disciplinaria de la empresa e incumplimientos del convenio. Fue notificada a la empresa el 21.11.16.

10º.- La vida laboral consta unida a los autos y la damos por reproducida.

11º.- En el contrato de trabajo del actor consta expresamente el sometimiento al C.C. Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

12º.- En las nóminas del actor consta la deducción de una cuota sindical.

13º.- CGT interpuso denuncia contra Eulen ante la Inspección de Trabajo por las elecciones sindicales de 2014. En 2015, CGT interpuso denuncia contra Eulen ante la Inspección de Trabajo sobre el descanso semanal. En 2016 interpuso denuncia CGT contra Eulen sobre exceso de jornadas y cantidades. El 10.8.15. se presentó papeleta de conciliación y se celebró acta de conciliación ante el SERCLA contra Eulen sobre el Pacto de Empresa de 1.4.11. e incremento salarial. El conflicto Colectivo se concilió en el Juzgado nº 11.

14º.- La CGT el 9.2.17. comunicó a la empresa que el actor era Secretario de Acción Social.

15º.- Por sentencia de 3.5.16. de la A.N. se desestimó la demanda interpuesta para declarar nulo parcialmente y carente de efectos el C.C. Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios en los artículos y efectos desplegados por el citado Convenio respecto al sector de actividades deportivas de golf. Esta sentencia fue confirmada por el TS.

16º.- En el centro de trabajo del actor ha sido despedido otro trabajador por los mismos motivos, D. Isidoro, el de menos antigüedad tras el actor.

17º.- En este centro de trabajo, para la temporada alta, se contratan nuevos trabajadores o se desplazan trabajadores de otros centros de trabajo para cubrir el servicio.

18º.- La maquinaria que se utiliza en las labores que presta la demandada es del Campo de Golf de Valle Romano.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, jardinero que ha venido prestando sus servicios para la empresa Eulen S.A. adscrito al centro de trabajo Valle Romano Golf & Resort, y califica el despido objetivo del que fue objeto como improcedente, con los efectos inherentes a dicha resolución, desestimando la pretensión de nulidad de la decisión extintiva por considerar el Magistrado a quoque la misma no vulneró sus derechos fundamentales o libertades públicas. Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se califique su despido como nulo.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de Eulen S.A., así como por el Ministerio Fiscal, que han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir el salario regulador del despido, de manera que se fije en '1.513,17 euros mensuales'. Motivo que debe ser estimado por cuanto que esta Sala ya ha declarado en relación al plus de transporte ( sentencia de 21/11/2018, Recurso de Suplicación 992/2018) que '... Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria del recurso, en el sentido de que al menos no se condene al abono del plus de transporte al no tratarse el mismo de un concepto salarial, debe ser igualmente desestimada, pues el repetido artículo 4 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios excluye de su ámbito de aplicación al personal de jardinería de campos de golf a todos los efectos retributivos, debiendo aplicarse al mismo los conceptos retributivos previstos en el Convenio Colectivo de Jardinería, considerando la Sala que el término retributivo se refiere a todos los ingresos que el trabajador percibe de la empresa como consecuencia de la realización de su trabajo, incluyendo tanto a los conceptos estrictamente salariales como también a los extrasalariales, pues las partes negociadoras del convenio no han excluido expresamente a esos conceptos extrasalariales al referirse de una manera genérica al nivel retributivo. A mayor abundamiento, esta Sala ha indicado que aunque en principio el plus de transporte tiene naturaleza extrasalarial al tener por finalidad resarcir al trabajador por los gastos derivados del desplazamiento al centro de trabajo, puede proclamarse el carácter salarial del plus cuando se importe viene recogido en el convenio colectivo, cuando se percibe mensualmente por el trabajador en la misma cuantía, incluso en período vacacional o cuando no se ha prestado efectivamente servicios, o cuando se cotiza por el mismo a la Seguridad Social, pues en estos supuestos el plus de transporte no indemniza al trabajador por los gastos efectuados por el mismo para acudir diariamente a su trabajo, sino que dicho plus retribuye el trabajo realizado, por lo que realmente tiene naturaleza y carácter salarial ( sentencia de 18 de enero de 2017, recurso de suplicación 1942/2016 )'. Así, sumando el salario base 1.065.88 euros, más las tres pagas extraordinarias (junio, diciembre y paga verde), antigüedad de seis años desde el año 2.010 (65,49 euros, más el plus de transporte (107,96 euros durante once meses al año), arroja un total de 1.513,17 euros mensuales.

El segundo motivo, que pretende introducir el dato del despido de D. Isidoro, que fu declarado nulo por el Juzgado de lo Social debe fracasar pues, como el propio recurrente admite, se trata de un despido ajeno a los hechos que ahora se analizan y, por ende, ninguna repercusión tendría en la resolución de la presente litis.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 5 c) del Convenio 158 de la O.I.T., 4 y 12 del Estatuto de los Trabajadores, 96 y 181 de la propia Ley Adjetiva laboral, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 14, 24 y 28 de la Constitución española por considerar, en síntesis, que la decisión empresarial de despedir al actor por causas objetivas vulnera sus derechos fundamentales de libertad sindical e indemnidad pues tal decisión trae su causa de su afiliación a la central C.G.T. y las diversas reclamaciones que efectuó.

El Magistrado ha considerado que la decisión de despedir traía su causa en la modificación de la contrata celebrada con la empresa Valle Romano Golf & Resort, lo que motivo, que antes del despido, le ofreciera al actor modificación de su jornada de trabajo, decidiendo el despido ante su negativa. Además, el demandante era el trabajador de menor antigüedad en la empresa por lo que, habiendo transcurrido un año entre las reclamaciones y su despido, llega a la conclusión de que no se han vulnerado sus derechos fundamentales.

La empresa demandada y el Ministerio Fiscal han informado en la misma línea argumental que el Juzgador.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000101) 'La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración de los derechos fundamentales no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 [RTC 19937]), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4, núm. 2, ap. g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'. En sentencias precedentes, como la 87/1998, de 21 de abril (RTC 199887), ya resumió su doctrina acerca de la garantía de indemnidad por el ejercicio por el trabajador de derechos fundamentales incluso frente a las facultades organizativas del empresario, señalando que 'los poderes empresariales se encuentran limitados en su ejercicio no sólo por las normas legales o convencionales que los regulen, sino también por los derechos fundamentales del trabajador, constituyendo un resultado prohibido el de una utilización de aquéllos lesiva de éstos'. Tan elemental premisa no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones. En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998, y las allí citadas). No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido. Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión.

En el presente caso ha quedado acreditado que la empresa conocía (descuento en nómina de la cuota sindical) de su afiliación a C.G.T. así como la existencia de diversas reclamaciones de sus derechos laborales. Pero si tales datos pudieran apuntar a la existencia de indicios suficientes o de la existencia de un panorama de vindicación, también ha quedado acreditado por la empresa que otros compañeros del actor afiliados a C.G.T. han reclamado y no se les ha sancionado o despedido; que tras el nuevo contrato celebrado en junio de 2.016 entre Eulen S.A. y Valle Romano Golf & Resort se ofreció al demandante la modificación de su contrato para pasar a prestar un total de 900 horas en cómputo anual, ofrecimiento al que se negó el trabajador; y que el demandante, que vio extinguido su contrato por causas objetivas, junto con otro compañero también designado, eran los de menor antigüedad en la empresa. Por último, que entre las reclamaciones efectuadas y el hecho del despido transcurrió un año.

Tales datos fácticos, extraídos todos ellos del relato histórico de la sentencia de instancia, llevaron al Juzgador, cuya tesis ha suido seguida por el Ministerio Fiscal y la empresa en su escrito de impugnación al recurso, a considerar que la empresa ha justificado de manera suficiente que la decisión de despedir al actor por causas objetivas ha sido ajena a su afiliación a C.G.T. o a las reclamaciones efectuadas lo que conduce a la Sala, al compartir íntegramente dichos razonamientos, a la desestimación del motivo y, si necesidad ya de entrar a conocer del segundo de censura jurídica, a la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 14 de enero de 2.019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Eulen S.A., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.