Sentencia SOCIAL Nº 1520/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2950/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1520/22

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2950/21, interpuesto por Martina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAEN, en fecha 27/09/2021, en Autos núm. 294/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Martina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/09/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-La demandante doña Martina mayor de edad vecina de Linares (Jaén) con DNI núm NUM000 ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo Ayuntamiento de Linares entre el periodo 1/04/2019 a 30/09/2019 con la categoría de monitores de actividades recreativas y de entrenamiento, monitor socio cultural contratada en iniciativas subvencionadas en Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos,a través de un contrato de obra o servicio determinado para trabajos de interés social/fomento de empleo a tiempo completo, clausula adicional undécima 'el horario se adaptara a las necesidades del proyecto; Duodécima: la realización de la obra o servicio: colaborar en tareas de dinamización en zonas de intervención social; , percibiendo un salario bruto de 1107,36 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Se indica en el contrato que rige entre las partes el 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en Iniciativas subvencionadas en el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos'

SEGUNDO.-El contrato se realizan al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

El 5/07/2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016;

' Artículo 1.- Ámbito funcional.El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. Artículo 2.-Ámbito personal.El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016. Artículo 3.- Ámbito temporal.El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido. Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.' Los salarios se concretan en Anexo según grupo.

En fecha 16/06/2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares se trató sobre la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política (certificado emitido por doña Sonsoles como Jefa de Departamento de Recursos Humanos y Secretaria de la

Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ecxmo. Ayuntamiento de Linares) el 2019, por acuerdo de la Comisión Negociadora de Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares y el Acuerdo de la Mesa General de Negociación (MGN) del Ayuntamiento adopta por unanimidad en las reuniones de fechas 28 de diciembre de 2018 y 25 de enero de 2019, y aprobado por unanimidad por el Pleno del Ayuntamiento de Linares en su sesión ordinaria de 30 de Enero de 2019 se modifican artículos del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento y de aplicación para personal laboral contratado mediante subvenciones en el ámbito de Programas y Planes Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios.(certificación emitida por el Secretario General de la Corporación de fecha 4/02/2019)

TERCERO-Que el artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

CUARTO.-La actora ha desarrollado las funciones según cuaderno de seguimiento, elaborado por el tutor designado Doña Bárbara : evaluar las necesidades del grupo en riesgo de exclusión social, estudiando la zona de actuación y sus características, para atender al colectivo, adaptándose a sus necesidades e intereses programar, implementar y evaluar actividades socioculturales para atender a las demandas de las personas destinatarias seleccionar y aplicar las estrategias, técnicas y recursos mas eficaces y adecuados a las singularidades de los sujetos para desarrollar las acciones educativa, elaborar informes sobre las actividades socioculturales desarrolladas con el colectivo, realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local Según cuaderno de seguimiento han sido tareas desarrolladas por la actora entre otras:

planificaión de actividades, objetivo para las actividades de la escuela de verano y talleres junto a la tutora, aula de convivencia, vuelta al colegio escuela de verano, limpiar clases, manualidades, cuenta-cuentos, refuerzo, desarrollo escuela de verano, .... (folios 14 a43, prueba aportada por la demandada aportada anticipadamente) Asimismo en dichos cuadernos se hacen constar las asistencias a reuniones sobre el funcionamiento del programa con la tutora y coordinadores; asistencia de sesión 'Andalucía Orienta'; asistencia a sesión individual y antenas de empleo ( acciones de inserción 30+46+) ,reuniones 30/058/19, 11/09/19 y 27/09/19; Sesiones grupales los días 18/06/19, 19/09/19

A la finalización del contrato por la Jefa de Departamento de Función Publica se emitió certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor al haber participado en el programa desarrollando la ocupación de Monitores socio culturales

QUINTO.-Conforme a la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018), un monitor acondicionamiento físico (área deportes) C2 -17 percibe 8.547,24 euros de retribuciones básicas anuales; y 17.562,24 euros de retribuciones complementarias anualmente; una monitora acondicionamiento físico (área deportes) C2 -17 percibe 9.313,56 euros de retribuciones básicas anuales; y 17.562,24 euros de retribuciones complementarias anualmente. (sin perjuicio de las subidas salariales que pudieran corresponder).

SEXTO.-Que en demanda la actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido y lo que corresponde a un MONITOR fijo del Ayuntamiento por el periodo trabajado de 6636,24 euros y por la indemnización correspondiente a 12 días salario año de servicio, reclama la diferencia entre la indemnización percibida y debida la de 262,68 euros'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Martina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Linares (Jaén), contrató a la trabajadora demandante, por el periodo 01-04-2019 a 30-09-2019, con la categoría de monitor de actividades recreativas y de entrenamiento dentro del grupo de monitor socio cultural, mediante contrato de trabajo de naturaleza temporal de obra o servicio, a la trabajadora demandante, al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo (BOJA 12/01/2016).

Dicho contrato, tenía por objeto colaborar en tareas de dinamización en zonas de intervención social.

2. El Ayuntamiento demandado, tiene Convenio Colectivo propio (BOP Jaén nº 36 de 13-02-2002).

3. La demandante, percibió el importe de la subvención, por cuantía de:

* Salario Base 949,17 €/mes

* Prorrata de pagas extras 158,19 €/mes,

* Total mensual de 1.107,36 €.

* Total percibido por los seis meses de trabajo 6.644,16 €.

4. La demandante, considerando que le era de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, y que realmente las funciones desempeñadas fueron las un monitor fijo del Ayuntamiento demandado, formuló demanda para que se les abonase las diferencias salariales por el periodo indicado, y en comparación con el salario de un Monitor fijo del Ayuntamiento, por importe total de 6.636,24€, conforme al siguiente desglose:

* Salario Base 650,33 €/mes.

* Complemento de destino 404,08 €/mes.

* Complemento específico 842,79 €/mes.

* Prorrata de pagas extras 316,20 €/mes.

* Total mensual 2.213,40 €.

* Total a percibir por los seis meses de trabajo 13.280,40 €.

5. Además, solicitaba el abono de 262,68€ de indemnización de 12 días por año trabajador, por la finalización del contrato de obra o servicio ( Disposición Transitoria Octava ET), una vez descontada la cuantía ya percibida (180€), por dicho concepto. Por lo que el total reclamado ascendía a 6.898,92€ más el 10% de interés por mora.

6. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda, al considerar que el salario percibido, según lo pactado en el contrato de trabajo, respondía a la autonomía de la voluntad de las partes, y que no se había acreditado que realizara las funciones de un monitor contratado como indefinido o fijo por el Ayuntamiento demandado, estando la trabajadora sometida a la realización del contenido de una hoja de seguimiento de sus funciones para adquirir experiencia, por una tutora.

7. Por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' se sirva dictar Sentencia estimando la demanda, revocando y dejando sin efecto la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, y condenando al Ayuntamiento de Linares a abonar a Dª Martina la cantidad de 6.898Â92€ por cantidades económicas adeudadas por los periodos especificados en la demanda.'

8. El indicado recurso, fue impugnado por el Excmo. Ayuntamiento de Linares.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo se interesa la revisión del párrafo segundo del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e iniciativas de Empleo subvencionadas por toras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén, pues no fue firmado por la parte social. Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido.'

2. La revisión solicitada basada en los folios 25 a 28 del ramo de la parte actora, aduciendo lo declarado por un testigo (D. Juan María), en el fundamento jurídico III de la sentencia de instancia, como presidente del Comité de Empresa, y que la propia sentencia de instancia, reconoce que el Convenio para el personal contratado al amparo de programas de fomento al empleo, expiró el 31-12-2018, por lo que en el periodo reclamado no existía ningún Convenio Colectivo especial que rigiese la contratación del personal laboral por conducto de los planes de empleo.

Dicha propuesta revisora, por los razonamientos que se expondrán en censura jurídica, es irrelevante, por lo que debe ser rechazada.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso formulado destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, obrante como documento nº 7 de la parte actora (folios 46 al 48), así como la infracción de los artículos 2, 3.5 y 15.1 a) ET, y los artículos 9.1 y 24.1 CE, y la jurisprudencia que cita, que en aras a la brevedad se da por reproducida.

En síntesis, se concreta la controversia objeto del presente recurso, en determinar si le resulta de aplicación al recurrente, que presta servicios para el Ayuntamiento demandado, por mor de los programas de empleo, el Convenio Colectivo del Personal Laboral a su servicio, o, por el contrario, sus retribuciones se deben ceñir a lo percibido por el Ayuntamiento como subvención que viene regulada para los planes de empleo, en la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA nº 6 de 12-01-2016).

Alegándose que las funciones que ha realizado la trabajadora, son las certificadas en el hecho probado cuarto de la sentencia.

Se prosigue analizando el artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (BOP de Jaén nº 36 de 13/02/2002), con invocación de diversas sentencias, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, con la conclusión de que se infringe los artículos 9 y 14 CE.

2. Por su parte, el Ayuntamiento impugnante, además de oponerse a la revisión fáctica, alega que el Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, fue aprobado por unanimidad, siendo publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07-2020, y en cuyo artículo 11.7, se fija que el personal contratado para el desarrollo de programas subvencionados podrá recibir un complemento Convenio...'. Y la actora, según obra en su contrato laboral acepto su retribución conforme al indicado artículo 11.7, conforme a la autonomía de la voluntad de las partes.

Añadiendo que, realizó funciones de monitora de actividades recreativas, conforme al cuaderno de seguimiento (folios 13 al 46 del expediente personal), siendo distintas al del resto del personal laboral de la corporación municipal, por lo que no era de aplicación la jurisprudencia citada por el recurrente.

3. La presente controversia, es sustancialmente igual que la de otros Ayuntamientos de Jaén, y cuya respuesta debe partir de la distinción entre aquellos Ayuntamientos que no tienen Convenio Colectivo propio, de aquellos otros, como el del Linares, que sí lo tienen ( STS 1-07-2020).

A tal efecto, la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA 12-01-2016), obliga al Ayuntamiento, a contratar a la hoy recurrente, bajo alguna de las modalidades que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores, al decir, en el artículo 12 de aquella Ley 2/2015:

'1. Efectuada la selección de las personas destinatarias, los Ayuntamientos procederán a su contratación, utilizando la modalidad de contrato de obra servicio determinado, por un periodo mínimo de tres meses, debiendo formalizarse por meses completos, hasta un máximo de seis.

Los contratos que se formalicen con las personas destinatarias a las que se refiere la letra a del artículo 8 de esta Ley tendrán una duración de seis meses.

2. Los contratos se concertarán a jornada completa'.

Por ello, ya se hacía eco de dicha problemática la STS de 22-05-2020, y especialmente las SSTS de Pleno de 6-05-2019 (rcuds 608/2018 y 445/2017), razonado que la normativa invocada de la Junta de Andalucía, no era fuente de la relación laboral, ' dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE .'Rechazándose que por aplicación de la normativa del Ayuntamiento, quedasen excluidos dichos trabajadores de la normativa laboral, ya que como dicen las mencionadas SSTS: ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

A la vista de dicha doctrina, es dable concluir, que la regulación por la que debe regirse dichos trabajadores es la prevista en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación.

Y así se expresaba la STS del 7-11-2019 (rcud 1914/2017), al decir, que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo. Literalmente, en su fundamento cuarto se decía:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.'

Así lo viene a expresar la STS núm. 564/2020 de 1 julio (rcud 3817/2017), al exponer que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso el Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y no las establecidas en las Órdenes que regulan las subvenciones del programa de inserción laboral para personas desempleadas, en el marco del cual fueron contratados.

Y en iguales términos, se pronunciaba la STS núm. 401/2020 de 22 mayo (rcud 435/201), al decir que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso del Ayuntamiento de Aranjuez, y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En relación al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, se produjo el mismo pronunciamiento, por STS núm. 758/2019 de 7 noviembre (rcud núm. 1914/2017), expresando que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

4. En dicho sentido, esta Sala de Granada, entre otras, en su reciente sentencia de fecha 02-12-2021 (Rec 1393/2021), en relación al Ayuntamiento de Jaén, estima aplicable el Convenio Colectivo de dicho Ayuntamiento, al personal laboral temporal contratado al amparo de los programas de fomento de empleo, razonando que:

'...debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '.Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio'.

De lo anterior cabe concluir que, debe ser el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/09/2018.

Y dicha conclusión, viene ratificada por el ordinal cuarto de esta última norma, al exponer que:

' La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará tendiendo la duración del contrato y el grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro(...)'

Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación, en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma, disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio.

La STS de 1 de julio del 2020, ya expuso que: ' 1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Dicha doctrina, resulta de aplicación incluso para el supuesto de exclusión expresa, por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento, de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que ' Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

En iguales términos, y en relación al Ayuntamiento de Almería, esta Sala de Granada, en su sentencia nº 2631/20 de 26 de noviembre (Rec 1250/20), recaída en idéntico supuesto de hecho y que por evidentes razones de seguridad jurídica ha de ser seguida en el presente caso, partiendo de la aplicación del criterio de igualdad y equiparación salarial previsto en el citado convenio municipal, conforme a la reciente jurisprudencia que se reseñaba.

En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, recordaba que: 'el principio de igualdad no obliga, desde luego desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados'.

E igualmente, en relación al Ayuntamiento de Andujar (Jaén), esta Sala de Granada, se ha pronunciado en sentencia de fecha 14-12-2021 (Rec 1449/2021), concluyendo con la aplicación de aquel Convenio del Ayuntamiento, al personal contratado bajo los planes de fomento al empleo.

Por último, difícilmente puede resultar aplicable al actor, el Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07-2020, dado que su contrato ya no estaba en vigor, al haberse extinguido el 30-09-2019.

Por los razonamientos expuestos, procede estimar la aplicación a la demandante del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (Jaén), sin perjuicio de lo que se expondrá sobre la reclamación de cantidad.

CUARTO.- 1. La Directiva 1990/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, por el mero hecho de la duración de su contrato, a menos que se justifique el trato diferente por razones objetivas (clausula cuarta).

Lo que el Estatuto de los Trabajadores, viene a sancionar, entre otros en el artículo 15.6, y lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, supone una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales, sin que responda a una justificación objetiva y razonable, que además sea adecuada y proporcional ( STC 155/2014, de 25 de septiembre).

2. Partiendo de que procede la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares. Jaén (BOP Jaén nº 36 de 13-02-2002), la siguiente cuestión controvertida, es la cantidad que se reclama por las funciones desarrolladas por el recurrente.

A tal efecto, se fija en la demanda, así como en la sentencia y en el recurso, una serie de parámetros que deben ser analizados con detalle.

3. Es incontrovertido, los siguientes datos:

* La actora, fue contratada para prestar sus servicios como ' monitora de actividades recreativas', incluido en el grupo profesional de 'Monitor socio cultural.'

* La obra o servicio objeto del contrato fue 'Co laborar en tareas de dinamización en zonas de intervención social.'

* El periodo contratado fue desde el 1-04-2019 al 30-09-2019.

* Percibió por la prestación de servicios, un total de 6.644,16€.

4. Se reclama, el abono de una diferencia retributiva de 6.898,92€ más el 10% de interés, en razón entre lo que percibió y lo que debiera percibir.

5. Para sustentar dicha reclamación, en la demanda, se afirma que ' haciendo idéntico trabajo que los demás trabajadores del Ayuntamiento de la misma categoria profesional contratados directamente por el Ayuntamiento percibiendo un salario inferior al mismo,...'.

6. En el inmodificado por aceptado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, se declara probado que la actora, ha desarrollado las funciones según cuaderno de seguimiento, realizando las siguientes tareas:

* Planificación de actividades.

* Objetivo para las actividades de la escuela de verano y talleres junto a la tutora.

* Aula de convivencia.

* Vuelta al colegio.

* Escuela de verano.

* Limpliar clases.

* Manualidades.

* Cuenta cuentos.

* Refuerzo.

* Desarrollo escuela de verano.

7. La parte recurrente, no evidencia en su recurso donde existe el hecho probado que permita subsumir las funciones desarrolladas por la actora en categoría profesional reclamada. Lo que conlleva la desestimación parcial del recurso, en cuanto a la cantidad reclamada, por lo que siendo lo percibido superior al salario mínimo interprofesional en el periodo reclamado (BOE 27-12-2018), no procede estimar dicha pretensión por los argumentos expuestos.

Por los razonamientos expresados se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos y se confirma la sentencia de instancia en el resto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dª. Martina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de los de Jaén, de fecha 27-09-2021, Autos nº 294/2020, seguidos a instancia de la indicada demandante contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE LINARES en reclamación de derechos y cantidad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar aplicable en la relación laboral mantenida por las partes litigantes el Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito empresarial para Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, Jaén (BOP Jaén nº 36 de 14 de febrero de 2002), desestimando el resto de pretensiones, condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2950.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2950.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'