Sentencia Social Nº 1521/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3263/2010 de 19 de Mayo de 201

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3263/2010

Recurso contra Sentencia núm. 3263/2010

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De la Rúa Moreno

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª María Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1521/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3263/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia , en los autos núm. 1278/2008, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. Adriano , asistido de la Letrada Dª María Joseph Martínez Cledera, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Sol UTE, asistida del Letrado D. Jesús Javier Chaves Declara, y en los que es recurrente la codemandada Sol UTE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Antonia Pérez Alonso

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 14 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que considerando competente a este juzgado y estimando la demanda formulada por D. Adriano contra la empresa SOL UTE, debo declarar y declaro el derecho del ahora demandante a percibir el recargo por falta de medidas de seguridad , correspondiente a la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo desde el día 1-05-2001 condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha Resolución. A su vez debo absolver y absuelvo al INSS y a la TGSS de las peticiones de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Adriano, con DNI NUM000 prestaba sus servicios profesionales para la empresa SOL UTE (Grupo Ferrovial y Agroman EC S.A.), cuando el 3-02-1999 sufrió un accidente de trabajo. SEGUNDO.-Por Resolución del INSS de 16-10-2000 se apreció la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente antes citado, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa SOL UTE.TERCERO.-Por resolución del INSS de 1-05-2001 el Sr. Adriano fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador , derivada de accidente de trabajo reconociéndosele una pensión mensual inicial de 172.845 pesetas.Impugnada dicha decisión por el trabajador tanto en vía administrativa como judicial, en orden a que se le reconociera la incapacidad permanente total en grado de absoluta, su petición fue desestimada. CUARTO.- En 13-05-2008 el ahora demandante solicitó de la Dirección Provincial de Valencia del INSS el reconocimiento del recargo del 30% respecto de la prestación de incapacidad permanente total así como la recaudación del capital coste para hacer efectivo el pago del recargo. QUINTO.- Por Resolución del INSS de 11-03-2009 se acuerda remitir notificación a la TGSS en orden a reclamar el recargo calculado en forma de capital coste necesario a la empresa SOL UTE. SEXTO.- En fecha 3-02-2009 se celebró acto de conciliación que concluyó sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Sol UTE , habiendo sido impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se denuncia la infracción de normas sustantivas en concreto los artículos 222 y 400.2 de la LEC , al considerar que los autos de los que ha tenido conocimiento el juzgado de los social, cuya Sentencia hoy se recurre ya fueron objeto de controversia por el Juzgado nº 11 de Valencia mediante autos 584/2007 , en cuya parte se hacia constar que "se tiene por desistido de la demanda a la que se refiere el hecho 1º de esta Resolución. Archivese lo actuado". Alega el recurrente que en este procedimiento judicial existe identidad de elementos objetivos y subjetivos, con el mismo fundamento y suplico de la demanda y considera el recurrente que exista una duplicidad de peticiones pues de un lado el INSS ya reconoció el recargo en el año 2001 y , de otro lado, el demandante plantea dos demandas ante los Juzgados de lo social donde solicita el reconocimiento de un Derecho que ya le ha sido reconocido anteriormente por la administración. Con base en ello el recurrente alega por aplicación del artículo 222 de la L.E.C. para que opere la excepción de cosa juzgada material. El recurrente se apoya en toda una serie de Sentencia del Tribunal Constitucional, Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana y Tribunal Supremo que se dan por reproducidas y que se refieren al tema de la cosa juzgada.

El motivo no puede prosperar por cuanto que para que se aprecie la cosa juzgada será necesario que la primer Resolución judicial haya entrado en el fondo del asunto y tal y como describe el propio recurrente en su recurso se interpuso demanda de reclamación del recargo pero fue desistida, con lo que el Derecho a la defensa de sus intereses en un proceso posterior queda garantizado, puesto que el desistimiento deja imprejuzgada la acción, por lo que se puede volver a presentar una nueva demanda y se trata de un instrumento que se permite su utilización por aplicación del artículo 20.2 de la LEC .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) del la LPL se interpone recurso de suplicación por que el se postula la vulneración de los artículos 2 a) y 3.1 .b) y artículo 71 del RDL 2/1995 de 7 de abril de LPL por el que se alega excepción de inadecuación de procedimiento e incompetencia jurisdiccional, pues la competencia no es del orden social sino del orden contencioso-administrativo, con base en el hecho de que el reconocimiento del recargo de prestaciones de Seguridad Social ya se reconoció por el INSS y lo que subyace es que se recauden las cantidades que suponen ese porcentaje del recargo; en definitiva, cuando el INSS comunicó al actor la Resolución de 1 de mayo de 2001 si no se produjo el pago del recargo sobre las prestaciones el actor debía iniciar el procedimiento recaudatorio e instarlo ante la TGSS y por aplicación del artículo 3.1.b) de la LGSS no corresponde a la jurisdicción social. Además aduce el recurrente que se ha excedido el plazo de prescripción de 4 años que la normativa ha establecido en la reclamación del recargo , efectivamente la reclamación de deuda está prescrita la haber transcurrido más de 8 años desde la firmeza de la Resolución declarativa del recargo hasta la notificación de la reclamación. Por último indica el recurrente que se debería declarar la nulidad de pleno Derecho de a Sentencia y estimar la incompetencia de jurisdicción o subsidiariamente, eximir a la empresa del abono del recargo al haber resuelto la TGSS la prescripción del mismo.

El motivo debe prosperar parcialmente. Así, en cuanto a la naturaleza del objeto del presente pleito cabe indicar, como ya lo hiciera el juez de instancia, que el artículo 3.1. b) de la LPL se excluye del orden social lo referido a resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, afiliación , alta y variación de datos, esto es, lo que se denomina actos de encuadramiento, pero en este caso, lo que se dilucida es el pago del recargo de las prestaciones de Seguridad Social que se han devengado como consecuencia de un Accidente de Trabajo producido en fecha 3 de febrero de 1999 , tal y como consta en el hecho probado número primero de la Sentencia de instancia, por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente antes citado, acordando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa SOL UTE, según consta en el hecho probado número segundo de la Sentencia de instancia, pero debiendo considerar que el recargo forma parte de la propia prestación de Seguridad Social, tal y como se deduce del propio artículo 123.1 de la LGSS cuando expresamente se indica que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta , de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca..." , de este modo lo que se reclama es un recargo pero de una prestación de Seguridad Social, por lo que, entran de lleno en la competencia del orden social por aplicación del articulo 2.1. b) de la LPL , pues los órganos jurisdiccionales "conocerán de las cuestiones que se promuevan en materia de Seguridad Social".

Por otra parte, en relación con la prescripción que se alega de cuatro años, cabe indicar que la prescripción será de cuatro años cuando se reclaman cuotas de Seguridad Social, si bien en materia de prestaciones de Seguridad Social el plazo de prescripción es de 5 años por aplicación del artículo 43 de la LGSS .

De otro lado, en cuanto a la posible prescripción del recargo reclamado no se ha producido dado que no estamos ante una prestación no reconocida que el demandante reclama y que, por tanto, está sujeta a la prescripción de 5 años , si bien, incluso, en punto al reconocimiento del recargo de prestaciones se le debería aplicar de un lado el artículo 43. 3 de la LGSS, que dispone que el ejercicio de acciones judiciales interrumpe la prescripción, pues la prescripción quedará en suspenso, volviendo a contarse el plazo de la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la Sentencia que adquiera ( ST.S. de 19-9-1996, UD, Ar. 6576; S.T.S. de 9-10-2000, Ar. 8303; STSJ de la Rioja de 4-12-2007 , rec. 268/2007 ), pues en el presente caso, el trabajador se le reconoció por Resolución del INSS una prestación de Incapacidad permanente total para la profesión habitual en fecha de 1 de mayo de 2001, cuya Resolución fue impugnada en vía administrativa como judicial en orden a que se le reconociera la incapacidad permanente total en grado de absoluta, siendo su petición desestimada, tal y como consta en el hecho probado nº tercero de la Sentencia de instancia, actuando la tramitación judicial como situación suspensiva de la prescripción.

Pero, en el presente supuesto no es posible hablar de prescripción sino de caducidad en el percibo de las prestaciones de Seguridad Social siendo de aplicación en artículo 44 de la LGSS , puesto que el demandante ya tenía reconocido el recargo de prestaciones desde 16-10-2000, como consta en el hecho probado nº 2 de la Sentencia de instancia, el cual recaía sobre la declaración inicial de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de encofrador, tal y como consta en el hecho probado número tercero de la Sentencia de instancia. Así, la caducidad determina la pérdida de un Derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo señalado por la ley, pues el uso del Derecho en el plazo legal es uno de los requisitos sustantivos del Derecho subjetivo. De esta forma el artículo 44.2 de la Ley General de la seguridad Social determina que "cuando se trate de prestaciones periódicas, el Derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento ( ST.S.J. de Extremadura de 27 de febrero de 2002 , rec. 62/2002, AS 1049/2002 ; STSJ de Murcia de 19 de noviembre de 2000, rec. 1562/1999, AS 143/2002 ). De este modo, en el presente caso, tal y como consta en el hecho probado número segundo de la Sentencia de instancia, por Resolución del INSS de fecha 16-10-2000 se acuerda que las prestaciones derivadas del citado accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa SOL UTE y desde 1-5-2001 por resolución del INSS fue declarado en incapacidad permanente total para la profesión habitual, impugnando dicha decisión en vía judicial y administrativa en orden a que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta cuya petición fue desestimada, tal y como describe el hecho probado número tercero de la Sentencia de instancia , por tanto es desde la notificación de dicha Resolución administrativa cuando comienza el cómputo del plazo para reclamar el demandante el pago periódico del recargo de prestaciones de Seguridad Social, de modo que por aplicación del 44.2 de la LGSS el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento. En cuanto de cómputo para el devengo de la prestaciones no caducadas, se debe fijar como fecha inicial, la fecha en la que el demandante ejercitó su Derecho al cobro del recargo, que es la de 13-5-2008, cuando el demandante solicitó de la Dirección Provincial de Valencia del INSS el reconocimiento del recargo del 30% respecto de la prestación de incapacidad permanente total, así como la recaudación del capital coste para hacer efectivo el pago del recargo, tal y como consta en el hecho probado número cuarto de la Sentencia de instancia. Por tanto hay que convenir que las cantidades desde fecha 1-5-2001 a fecha 12-5-2007 han caducado por haber transcurrido el plazo de un año de su respectivo vencimiento, procediendo el pago del recargo desde fecha 13-5-2007 en adelante. Por todo ello , se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandado y se confirma parcialmente la sentencia de instancia haciendo constar que el demandante deberá percibir el recargo desde el día 13-5-2007 confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

TERCERO. - No procede la condena en costas al ser estimado parcialmente el recurso de suplicación y procede la devolución del depósito para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la LPL.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SOL UTE contra la Sentencia dictada por el juzgado nº 10 de Valencia de fecha 14 de julio de 2010 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida en todas sus partes, si bien la fecha del percibo del recargo por falta de medidas de seguridad correspondiente a la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo será desde el día 13-5- 2007 condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha Resolución. Absolviendo al INSS y a la TGSS. Con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.