Sentencia SOCIAL Nº 1521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2705/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1521/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2705/18 , interpuesto por Feliciano contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 12/7/18 , en Autos núm. 82/17, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Feliciano en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/7/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' desestimando la demanda interpuesta por D. Feliciano contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Feliciano , nacido el NUM000 /92, con DNI Nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de operario de corte en empresa metalúrgica, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 14/11/16 por no ser las secuelas que presenta el actor constitutivas de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, el demandante interpuso Reclamación Previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 13/01/17.



TERCERO.- el actor presenta fractura subcapital de cadera derecha tratada mediante DHS y necrosis de cabeza femoral derecho lo cual le produce disfunciones patológicas objetivados consistentes en ser portador de prótesis de cadera derecha, siendo revisado por traumatología el 22/06/16 con resultado de RX de control y clínicamente bien. A la exploración muestra limitación de movilidad de cadera derecha los últimos grados, y potros CIA cuádriceps derecho de 1 cm, con respecto al contralateral, medido a 10 cm del borde superior de la rótula.

En informe médico de 30/05/seis se dice que el paciente refiere que ha mejorado bastante, que ha fortalecido la pierna y que todavía tiene un poco de cojera y al hacer ciertos movimientos le tira un poco, siendo la exploración de buena movilidad de cadera derecha con limitación únicamente los últimos grados.

En informe del Servicio de Traumatología de 22/06/10 I se dice que es el octavo mes tras la cirugía, que en RX de control se muestra clínicamente bien, con vida normal y que debe evitar actividades de alto impacto físico en dicha extremidad para el futuro.



CUARTO.- La base reguladora es de 1371,61 euros para la incapacidad permanente total y de 1641,89 euros para la incapacidad permanente parcial.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Feliciano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS dirigido a la revisión del hecho probado cuarto; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 193.4 y subsidiariamente apartado 3 del TRLGSS (RDL 8/2015).

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto para que el cuarto de la sentencia pase a ser el quinto, con el siguiente tenor literal:' Obra unido a las actuaciones folios 54 y 55 de Autos profesiograma del puesto de trabajo del trabajador en el que se describen los requerimientos físicos y carga laboral a los que está sometido este trabajador del metal, siendo literalmente: Operario de Corte, sensibilidad, Descripción del puesto de trabajo. Tareas: carga y descarga de materia prima y piezas cortadas al puesto de trabajo mediante la utilización de puente de grúa. Colocación de planchas metálicas para su corte en las sierras, corte de piezas metálicas con diferentes equipos de trabajo (sierras, cizallas. plasmas etc9 Conformado de piezas ( plegadora, curvadora, etc) colocación de piezas cortadas en palets para su trasporte a zona de repasado y montaje. Limpieza general del lugar de trabajo. Corte con plasma y oxicorte.

Condiciones del entorno .... La mayoría de la jornada de pie. Obra unido a las actuaciones a folio 82 los requerimientos físicos y carga laboral a los que está sometido la profesión del trabajador a cuyo contenido literal nos remitimos '.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art.

233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación, puesto que si no procede la declaración de incapacidad como se verá posteriormente no tiene sentido efectuar dicha revisión, no obstante se tendrá en consideración las funciones que realiza así como se desarrolla su actividad a efectos de comprobar si se encuentra en grado alguno de incapacidad, como se pretende.



TERCERO.- Al amparo del art. 193c de la LRJS se alega por el recurrente infracción por no aplicación del art. 194. 4 y 3 de la TRLGSS (RDL 8/2015) interesando que el mismo sea declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

La doctrina jurisprudencial en la materia pude resumirse de la siguiente manera: a) La valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos', a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Teniendo en cuenta que el actor presenta como limitaciones orgánicas o funcionales de limitación de cadera derecha en últimos grados en columna lumbar sin alteraciones, deambulación y sedestación conservada balance articular activo funcional completo, en consecuencia con las mismas el actor puede desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como operario de corte en empresa metalúrgica, sobre todo teniendo en cuenta que para movilizar las piezas y situarlas en lugar adecuado se vale de grúas aparentes para ello, sin necesidad de hacer gran esfuerzo físico.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial que conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las SSTS (12-6-1986 , 24-6-1986 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la IPP, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Sin embargo como hemos dicho anteriormente en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que le suponen tales dolencias, las mismas no disminuyen en más del 33% el rendimiento normal de dicha actividad. Siendo así por lo tanto que debe desestimarse la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial que se pretende.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 12/7/18 , en Autos núm. 82/17, seguidos a instancia de Feliciano , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2705/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2705/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.